כידוע, LLC הוא גוף משפטי המוקם בהתאם לחקיקה הקיימת במדינות השונות בארצות הברית. בעלי הזכויות ב-LLC נקראים חברים Members ולא בעלי מניות.
כידוע, לפי דיני המס בארה"ב, ברירת המחדל הקיימת ל- LLC היא התייחסות אליו כאל גוף שקוף לצורכי מס, דהיינו – הכנסתו נחשבת כהכנסת החברים, וזאת בדומה לשותפות. יחד עם זאת, ה- LLC יכול לבחור להיחשב לעניין מס, כחברה רגילה.
עמדת רשות המיסים היא כי LLCהנחשב לשקוף לצורכי מס בארה"ב, אינו כלול בהגדרת חברה תושבת ארה"ב לצורכי אמנה ואינו זכאי להטבות האמנה. חיזוק לעמדה זו נמצא בהחלטת מיסוי בהסכם 5559/22 (להרחבה ראו מבזקינו מס' 919 ו- 920).
השלכות המס בעניין זה עשויות להיות מהותיות אם חברה תושבת ישראל, לדוגמא, מוחזקת ע"י LLC שקוף והוראות האמנה לא יחולו: במקרה של חלוקת דיבידנד מישראל ל- LLC בארה"ב, יחול ניכוי במקור בשיעור של 30% בהתאם להוראות סעיף 125ב(5) לפקודה במקום 12.5% שהוא שיעור מופחת שנקבע באמנת המס שבין ישראל לארה"ב כשמדובר בחברה תושבת ארה"ב המחזיקה ב- 10% או יותר בחברה הישראלית המחלקת.
והנה שהחודש, פורסם פסק דין בהודו, לפיו חברה מסוג LLC זכאית להטבות אמנה כתושב:
בית הדין לערעורי מס הכנסה בדלהי (ITAT) קבע, במקרה של General Motors Overseas Distribution Corporation USA נגד (ITA 2360/DEL/2022), ש- LLC שהתאגדה בארצות הברית היא "חייבת במס" והיא תושבת לפי סעיף 4 לאמנת המס בין הודו לארצות הברית.
עובדות:
הנישום, LLC שהתאגד בארצות הברית, קיבל תמלוגים שמקורם בהודו והתחייב עליהם במס בשיעור של 15% לפי הוראות סעיף 12 לאמנה. רשויות המס בהודו התנגדו ודרשו להטיל מס על ההכנסה האמורה בשיעור של 25% לפי שיעור הניכוי במקור בדין הפנימי על בסיס כך שהנישום לא היה זכאי להטבות אמנה שכן (א) מדובר ב- LLC, כלומר ישות שקופה מבחינה מיסויית שאינה חייבת במס ב- ארצות הברית וכן, (ב) היא אינה עומדת בהגדרת "תושב" לפי סעיף 4 לאמנה.
החלטה – ה-ITAT פסק לטובת הנישום, מהנימוקים האלו:
הנישום היה מאוגד כיישות נפרדת, בעלת קיום נפרד ותמידי ונבדל מחבריו (ה- members). יישות זו גם מחזיקה בתעודת תושבות מס מה- IRS (כך העובדות בפס"ד). לפיכך, ה- LLC עומד בהגדרת "תושב" על פי סעיף 4 לאמנה מכוח התאגדות והכרה בו כקיום נפרד מחבריו המכשירה אותו כ"אדם". זאת ועוד, הנישום היה חייב במס בארצות הברית מכוח חוק מס ההכנסה בארה"ב שכן לחברה מסוג LLC ניתנת אופציה להיות ממוסה כתאגיד או להיות ממוסה כישות שאינה קיימת (disregarded) או כשותפות (partnership) או אז הכנסת ה- LLC משתלמת בידי בעליה. בנוסף, האמנה מכירה במושג של ישות שקופה מבחינה פיסקלית ובמושג של "חייב במס", שכן גם הכנסת שותפות שקופה שכזו "כפופה למס" בסופו של דבר בארצות הברית על ידי בעלי הזכויות האמריקאים שלה.
לפיכך, ה-ITAT הגיע למסקנה כי ה- LLC זכאי להטבות האמנה.
נדגיש, כי קיימים הבדלים מסויימים בהגדרות "אדם" ו- "תושב" באמנה בין ישראל לארה"ב לעומת זו בין הודו לארה"ב, אך אני סבורים שניתן ללמוד מניתוח פסק דין זה גם על זכאות של LLC להטבות האמנה בין ישראל לארה"ב.
