מיסוי ישראלי - בעל שליטה ובעל מניות מהותי – קרוב, תמיד קרוב?

בפקודת מס הכנסה למעמד בעל מניות מהותי / בעל שליטה ישנן השפעות רבות.

להלן מספר דוגמאות להמחשה בה ניתן ללמוד על ההשלכות למעמד בעל שליטה ולמעמד בעל מניות מהותי והכל בכפוף להוראות הסעיפים:

בעל שליטה (סעיף 32(9) או 75ב):

1. סעיף 32(10) – אי התרת הוצ' אגב תשלומי פרמיה לביטוח חייו של בעל שליטה.

2. סעיף 18(ב) – אי התרת הוצ' בחברה בעבור תשלומי דמי ניהול לבעל שליטה בה מקום בו ישנו פער בבסיס הדיווח (בסיס מצטבר בחברה מול בסיס מזומן בידי בעל השליטה).

3. סעיף 102 – אופציות לעובדים – אי תחולה לסעיף למי שהינו בעל שליטה בחברה.

4. סעיף 75ב1 – חברה משלח יד זרה – מועד ההכרה בהכנסה. בעל שליטה ידווח בשוטף על הכנסה מדיבידנד (החייב בשיעור מס חברות) בגובה הכנסתה החייבת של החמי"ז. מקום בו מי שאינו בעל שליטה ידווח על הכנסה זו במועד החלוקה בפועל בלבד.

בעל מניות מהותי (סעיף 88):

1. סעיף 62(א) – חברת ארנק – תחולת הסעיף חלה רק על בעל שליטה.

2. סעיף 91(ב) – רווח הון בידי יחיד – שיעור המס הינו 25% ולבעל מניות מהותי 30%.

3. סעיף 125ב – דיבידנד – שיעור המס בידי יחיד או חברה זרה הינו 25% ולבעל מניות מהותי 30%.

4. סעיף 125ג – ריבית – שיעור המס בידי בעל מניות מהותי בחבר בני אדם ששילם את הריבית יגיע עד 47% במקום 15% או 25%, לפי העניין.

השפעות אלו נובעות בעיקר מתוך הבנה של המחוקק כי לבעל שליטה ישנה היכולת להשפיע על קבלת ההחלטות בחברה.

סעיף 32(9) מגדיר בעל שליטה:

"בעל שליטה" – מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

• ב- 10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב- 10% לפחות מכוח ההצבעה;

• בזכות להחזיק ב- 10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב- 10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם;

• בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;

• בזכות למנות מנהל;

סעיף 88 מגדיר בעל מניות מהותי:

"בעל מניות מהותי" – מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או יחד עם אחר, ב- 10% לפחות באחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה בחבר בני אדם;

"יחד עם אחר" – יחד עם קרובו, וכן יחד עם מי שאינו קרובו ויש ביניהם שיתוף פעולה דרך קבע על פי הסכם בעניינים מהותיים של חבר בני האדם, במישרין או בעקיפין;

עינינו הראות כי בכל החלופות בעל שליטה בוחנים יחד עם קרובו, ומדוע?

המחוקק הניח חזקה כי קרובים משתפים ביניהם פעולה, ויחדיו יש להם השפעה מהותית בחברה.

האם חזקה זו ניתנת לסתירה?

לדוגמא: קין מחזיק 3% בחברת "נחשים ועקרבים" (להלן: "החברה") והבל מחזיק 8% בחברה. קין והבל אחים. האחים מסוכסכים זה שנים רבות, אינם מדברים זה עם זה, מנהלים סכסוכים משפטים רבים בבתי המשפט, והעימות מגיע אף כדי סכנת נפשות.

בהתאם להגדרות לעיל – חזקה כי קין והבל בעלי שליטה בחברה, ובעלי מניות מהותיים בהתאם להגדרה מכוח סעיפי הפקודה לעיל.

יחד עם זאת, לדעתנו ניתן להגן על טענה כי ההגדרות לעייל, הן בבחינת חזקה, אך חזקה הניתנת לסתירה. ומקום בו נהיר כי אין שיתוף פעולה בין האחים בדבר קבלת ההחלטות בחברה, ולא עוד אלא שיש ביניהם יריבות של ממש, אין לחשב את בעל השליטה יחד עם קרובו אשר מסוכסך עימו.

מובן כי חוסר האפשרות של פקיד השומה לערוך בירור עובדתי של כל מקרה לגופו הביא לקביעת החזקות הללו.

ואולם במקרי קיצון, בהם ברור לכל אדם כי ה"קרובים" הינם בעצם יריבים מובהקים, יש מקום לראות בחזקה שבהגדרת הפקודה כחזקה שנסתרה לאור האמור לעיל (וראה ברוח דומה את הלכת קלס בביהמ"ש העליון).

לדעתנו על פקיד השומה להתייחס הן לקין והן להבל   כמי שאינם עונים להגדרת בעל שליטה או בעל מניות מהותי.

 

 

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) בועז כהן, ממשרדנו.