ביום 26.10.2021 ניתן פס"ד בעניין חברת טבע וחברות הבנות שלה (ע"מ 57133-01-15 ועוד) (להלן – טבע) , אשר ערערה בין השאר על קביעת פקיד השומה כי יש למסות רווחים מאושרים/מוטבים ממסלול חלופי (הפטורים ממס חברות) גם אם לא חולקו לבעלי המניות אלא הושקעו ע"י טבע ברכישת חברות בנות. בפסק הדין הארוך, נדונו מספר סוגיות נוספות, אך נדון רק בשתיים מהן,  במבזק זה.

רקע

חברת טבע היא חברת תעשייתית עפ"י חוק עידוד התעשייה, ולה אתרי ייצור מחקר ושיווק והפצה בישראל וברחבי העולם, ומניותיה נסחרות בבורסה בישראל ובארה"ב. טבע, המדווחת על הכנסתה החייבת לצרכי מס בהתאם לחוק עידוד השקעות הון (להלן – חוק העידוד), הגישה לשנים 2008-2011 דוחות מאוחדים לצרכי מס יחד עם חברות הבנות שלה עפ"י סעיפים 23 ו- 24 לחוק עידוד התעשייה. לטבע ולאחת מחברות הבנות מספר תכניות השקעה מאושרות במסגרת "מפעל מאושר" (לפני תיקון 60 לחוק העידוד) וחלק במסגרת "מפעל מוטב" (לפני תיקון 68 לחוק העידוד) – אשר בגינן היו לחברה הכנסות פטורות ממס במסלול החלופי.

רכישת חברות זרות

במהלך השנים 2006 – 2011, תוך שהיא משתמשת במזומניה, רכשה טבע באמצעות חברות בנות/נכדות/נינות שלה ארבע חברות זרות בדרך של "מיזוג הופכי משולש" (קרי, כספים שעוברים לחברה בת ייעודית חדשה שמוקמת בחו"ל, בבעלות טבע/חברת בת שלה, המתמזגת לתוך חברת המטרה הזרה הנרכשת ומיד חדלה מלהתקיים).

פ"ש טען כי פעולה זו היא בגדר "שימוש" ברווחים פטורים ממסלול חלופי אשר דינם כדין חלוקת דיבידנד בהתאם לסעיפים 51(ח) ו-51(ב(ב)(1) לחוק העידוד, לפי העניין. פ"ש טען כי טענה זו מסתמכת על חו"ד שניתנה מאת עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועמ"ש לממשלה דאז, מיום 24.9.2012 לפי יש לפרש את סעיף 51(ח) לחוק העידוד כחל כל אימת שהרווחים ממסלול חלופי "עוזבים" את המסגרת התאגידית שם נמצא המפעל המאושר/המוטב, לרבות כאשר משמשים אלו לרכישת חברות בנות או השקעה בהן. אגב, לטענת פ"ש עמדה זו פורסמה ע"י רשות המיסים עוד קודם לכן בהו"ב מס' 32/92 והתוספת שלה משנת 1992 ובהחלטות מיסוי מהשנים 2008 ו- 2011. לשיטת פ"ש, מטרת הסעיף היא לשמר את ההכנסות הפטורות בתוך המפעל עצמו, וכל העברה ל"קרוב", לרבות במקרה של טכניקת "מיזוג משולש הופכי" כמפורט לעיל, מפקיעה את הפטור המותנה.

נזכיר כי החל משנת 2011 תוקן חוק העידוד ובוטל מסלול הפטור המותנה ואינו קיים עוד במסלולים של מפעל מועדף או מפעל טכנולוגי מועדף.

טבע מצידה טענה שהסעיף הנ"ל חל רק כאשר רווחים אלו מועברים לבעלי המניות, במישרין או בעקיפין, ולא כך הדבר שמדובר ברכישת חברות זרות, ואף טענה להשתק ומניעות של הרשות וכן להסתמכות כיוון שעמדה זו תואמת את האופן בו נהגה רשות המיסים במשך שנים רבות ברכישות דומות (אף של טבע עצמה!!!), ולראיה זה היה המצב עד קבלת חוו"ד כאמור לעיל עם עמדתה "החדשה" רק בשנת 2012, מה עוד שכל ארבע הרכישות בוצעו טרם פרסום חו"ד ואף טרם הוצאת הו"ב מס' 6/2013 באותו העניין המפרסמת עמדה זו.

כמו כן, טענה טבע כי השקעת הכספים שמקורם ברווחים הפטורים ברכישת החברות הזרות מקיימות את תכלית חוק העידוד, כיוון שלכל ארבע הרכישות הנ"ל הייתה תרומה משמעותית לפעילות טבע בישראל.

ביהמ"ש קובע כי גם עפ"י לשון החוק וגם עפ"י תכליתו – עמדת פ"ש מקובלת עליו.

נקבע כי בין אם ההשקעה בוצעה בטכניקה זו (העברת הכספים לחברת בת ייעודית המהווה "קרוב" לעניין הפקודה) ובין אם הייתה הרכישה מבוצעת כרכישת מניות רגילה מצד ג' (שאינו "קרוב"), הרי שגם במקרה האחרון מדובר בהחלפת השקעתם המקורית של בעלי המניות הקודמים בהשקעתה של חברת טבע – דבר המהווה השקעה בעקיפין בחברה הנרכשת. הן כך והן כך – הרווחים הפטורים אינם נמצאים עוד בחברה בעלת המפעל המאושר/המוטב, אלא משמשים למטרה אחרת – השקעה בחברות הבת הזרות.

כמו כן, קובע ביהמ"ש כי אילו טבע הייתה רוכשת את פעילותן ועסקיהן של החברות הזרות ב"עסקת נכסים" (ולא בעסקת מניות) לא היה ניתן לחייבה במס (כי הרי פעילות חו"ל זו תמוסה בסופו של יום בישראל – כגון בפרשת דלק הונגריה), באותה מידה שלא היה ניתן לחייב את טבע אילו רכשה נכסי נדל"ן להשקעה.

נקבע כי הטבת המס במסלול חלופי שקולה לקבלת מענק מהמדינה לשם הקמתו ופיתוחו של מפעל המצוי בישראל, ובוודאי מענק כזה לא יינתן במידה והמפעל מצוי במדינה אחרת (גם אם יוכח כי ההשקעה בחברות הזרות תרמה בעקיפין, לקידום המפעל המאושר/המוטב בישראל).

יתרת חובה בחברת בת, שנחשבה דה פקטו כחלוקת דיבידנד

מטעמי נוחות ויתרון לגודל ניהלה טבע בספריה חשבון עו"ש "משותף" עם אחת מהחברות הבנות, כנגד רישום יתרת חו"ז במאזנה (כ- 3.6 מיליארד ₪) לטובת הבת (בו נוהלו בעיקר תקבולים מלקוחות ותשלומים לספקים).

התברר כי לא היה בגין החשבון המשותף כל הסכם המסדיר את היחסים בין החברות בקשר לכספים אלו (למשל, הסכם הלוואה), לטבע לא היו מספיק מזומנים במהלך השנים לפרוע יתרת חו"ז זו, הסיכונים והסיכויים הגלומים בניהול הכספים בחשבון רבצו לפתחה של טבע, וכל שנרשם הוא זקיפת הכנסת ריבית לפי סעיף 3(י) לפקודה בלבד.

אף יתרת חו"ז דומה לתום שנת 2010 (כ- 1.6 מיליארד דולר) לא הוחזרה, אלא נסגרה בעבר באמצעות חלוקת דיבידנד.

ביהמ"ש קובע כי כל הנסיבות כפי שתוארו לעייל, מעידות כי טבע נהגה כמנהג בעלים בכספי חברת הבת ולא הייתה לטבע באמת אפשרות ממשית להשיבם.

לפיכך ביהמ"ש פסק כי יש לראות ביתרות הללו כחלוקת דיבידנד מרווחי מפעל מוטב של חברת הבת לחברת טבע – דיבידנד החייב במס.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.