מבזק מס מספר 862 - 

מיסוי ישראלי  7.1.2021

עסקה מלאכותית – שכ"ט אישי שהוסב להקצאת מניות עבור חברה בשליטתו - 7.1.2021

ביום 3.1.2021 הוצא לפרסום (בהשמטת פרטים), פס"ד בעניין שרגא בירן, דיויד אמיד ושני שותפיהם (להלן – המערערים או היחידים) (ע"מ 56990-03-16, ועוד), כולם שותפים במשרד עו"ד, (להלן – השותפות) שערעוריהם אוחדו, ובו אושרה עמדת פקיד השומה כי רצף פעולות מורכבות שביצעו כפועל יוצא משכר טרחה אישי שהגיע להם והומר למניות שהוקצו לטובת חברות אחזקה שבבעלותם, ובהמשך אף קבלו הללו דיבידנדים פטורים ממס של מיליוני ₪ – הינה עסקה מלאכותית.

נקדים ונאמר כי לדעתנו תוצאת פסק הדין אינה מתבקשת, אולם ככל הנראה המעטה הכללי של ההתנהלות הם שהובילו את בית המשפט למסקנתו זו.

תמצית שבתמצית למסכת האירועים המורכבת (ובחלקה הגדול מיותרת)

בשנת 2010 חתמה השותפות עם חברה לה נכס מקרקעין מהותי (להלן – החברה, שהייתה איגוד מקרקעין) על הסכם למתן שירותים ושכר טרחה.

משנסתיים הטיפול לאחר מספר שנים נתגלעה מחלוקת, ובשנת 2008 נחתם הסדר ליישור ההדורים.

על פי ההסדר חלף תשלום בכסף, תקצה החברה מניות בה למערערים (היחידים).

ההקצאה בוצעה בפועל על שם חברת נאמנויות שפתח בירן לטובת 4 חברות החזקה (של כל אחד מהמערערים).

שווי המניות בהקצאה הוערך בכ- 19 מיליון ₪ והשותפות הוציאה חשבונית לחברה על סכום זה, וההכנסה דווחה בתיקי המערערים.

בשנים 2008-2010 חלקה החברה דיבידנדים של כ- 22 מיליוני ₪, שדווחו בחברות ההחזקה כפטורות ממס (דיבידנד בין חברתי). הדיבידנדים נמשכו ע"י המערערים (בלא חבות במס) תוך הקטנת יתרות הזכות שנרשמו לטובתם בחברות (עקב הקצאת המניות על שם החברות, חלף על שם היחידים).

בשנת 2015 הוציא פקיד השומה שומות מיטב שפיטה על שווי המניות המוקצות שדווחו כהכנסה, ועל פי שמאות מקרקעין קבע את הכנסות המערערים על כ-27 מיליון ₪. בנוסף הוצאו שומות מיטב שפיטה בהן יוחסו ההכנסות מהדיבידנדים למערערים עצמם ולא לחברות ההחזקה.

(באותה שנה בשנת 2015 – הועברו המניות שהוחזקו בנאמנות כאמור, ונרשמו על שם חברות ההחזקה, הדבר דווח לרשויות מסמ"ק וניתן פטור ממס שבח ומס רכישה. נראה כי הדבר אינו רלוונטי לפסק).

בשנת 2016 הגיעו המערערים ופקיד השומה להסכם פשרה בעניין שווי המניות המוקצות, ונקבע  כי שוויין יהא 20 מיליון (חלף ה- 19 מיליון בשומה העצמית), ותוספת זו יוחסה לתיקי המערערים אישית.

מסתבר כי הסכם פשרה זה, לא חתם גם את סוגיית הדיבידנדים, ובחלוף פחות משבוע הוצאו צווים בעניין הדיבידנדים המייחסים את ההכנסה ליחידים ולא לחברות, וזאת מתוך טענה שהועלתה לראשונה באותו שבוע – עסקה מלאכותית.

עיקר טענות פקיד השומה

"המחאה (המניות שהוקצו, לחברות במקום ליחידים), הקנתה למערערים יכולת לשלוט ולווסת …שכן הדיבידנד… לחברות האחזקות של המערערים פטור ממס בהיותו דיבידנד בין חברתי… לצורך כך ביצעו המערערים שורה של פעולות חשבונאיות ומשפטיות הנעדרות כל ממשות בעולם המעשה. שרשרת הפעולות שביצעו המערערים יצרה להם, יש מאין, יתרת זכות כלפי חברות אחזקות בבעלות מלאה שלהם, ומשכך יכולת למשוך בפטור ממס רווחים שיצטברו בחברות האחזקות בגובה שווי המניות המועברות..".

עיקר טענות המערערים:

 "…מהווה התנהלות פיסקאלית לגיטימית של הקצאת מניות ואחזקתן שלא על ידי יחידים אלא על ידי חברות בשליטתם, היוצרת את יתרות הזכות. אף נטען שלא מתקיימת "הפחתת מס", לא כל שכן, "בלתי נאותה", מכיוון שאין פסול בקבלת דיבידנדים על ידי חברות (ללא חיוב במס) שבחלוקתם מהחברות לבעלי מניות שהם יחידים יתחייבו במס".

עיקר הפסק

ביהמ"ש בוחן את רצף ההליכים המורכב שהתנהל (שאת חלקו כלל לא תארנו במבזק זה) , וקובע כי הרצף המורכב שבוצע הוא למעשה תכנון מס שלילי קרי עסקה מלאכותית.

מרבית קצפו של ביהמ"ש יצאה על הסבת הזכות לקבלת שכר הטרחה (במניות) מהיחידים לחברות ההחזקה:

"מי שנתן את שירותי עריכת הדין היו עורכי הדין כיחידים והם היו זכאים לשכר טרחה… כל מה שעשו המערערים הוא להמחות את זכותם לקבלת המניות לבירן נאמנויות עבור חברות האחזקות וכך נוצרה יתרת חוב של החברות ליחידים, אשר אפשרה להם למשוך כספים מהחברות שבבעלותם ללא תשלום מס"

יצוין כי המערערים ורואי החשבון שלהם ננזפו/נחקרו מדוע לא העבירו את המניות מהיחידים לחברות על פי סעיף 104א לפקודה:

"שני רואי החשבון אישרו כי העברת המניות מהיחידים לחברות האחזקות לא הייתה יוצרת להם יתרת זכות בחברות, דבר שאפשר להם למשוך כספים מהחברות, ללא תשלום מס, כהחזר ההלוואה…". ובהמשך:

"העובדה שהמערערים בחרו לבצע את הפעולות כך שהמניות לא הועברו מהם אל החברות שבשליטתם במסגרת המתווה הקבוע בסעיף104 א לפקודה, אלא שהזכות להקצאת המניות אליהם הומחתה על ידם לחברות בשליטתם כנגד יתרת חוב של החברות ליחידים, מלמדת כי המערערים תכננו את פעולתם באופן המנוגד לתכלית החקיקה. מכאן המסקנה היא כי מדובר בתכנון מס שלילי ולא בתכנון מס ניטרלי".

ובסיכום: "מעדות השותפים עלה הגיע להם שכר טרחה בסכום גבוה ממה שהחברה הייתה מוכנה לשלם, כך שקבלת מניות במקום תשלום מזומן הייתה כרוכה בציפייה לקבלת דיבידנד בתור בעלי מניות של החברה. סכום הדיבידנד עלה על שווי המניות שהוקצו ולכן נושא הדיבידנד היה בעל חשיבות מהותית. המחאת המניות להן היו המערערים זכאים כשכר טרחה לחברות האחזקות, בתמורה ליתרת חוב כלפי היחידים, אפשרה למערערים למשוך מחברות האחזקות הכנסות מבלי לשלם מס, כפירעון של יתרת החובה. מהלך משולב זה הקנה למערערים שני יתרונות מס: האחד, פטור ממס על יתרת הזכות והשני, אפשרות שליטה וויסות של חבות המס בגין הדיבידנדים שהתקבלו מהחברה".

נקודות למחשבה:

אין ספק שמכלול הפעולות הרב והמסובך שארע כאן, הדליק את התנגדות הרשויות וביהמ"ש.

הסבת שכר טרחה מהיחידים לחברות (ככל שניתן לכנות זאת כך), לא מקובלת.

לכאורה עולה כי לו היו המניות מועברות מהיחידים לחברות במסגרת 104א – לא הייתה נטענת טענת מלאכותיות.

אולם האם עצם הבחירה במכירה חייבת או פטורה בהתאם להוראות 104א היא זו שתקבע האם העסקה מלאכותית או לא??

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) ענבל שני ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.

 

שותף מייסד, מומחה בתחום המיסוי הישראלי

שותף, מייסד ומנהל, מומחה בתחום המיסוי הישראלי והבינלאומי

מומחה בתחום המיסוי הישראלי

שותף, מומחה בתחום המיסוי הבינלאומי

הרשמה לקבלת מבזקים >
להורדת ספר מבזקי המס 2019-2020 >
הרשמה לקבלת מבזקים
המומחים שלנו לרשותכם
שאל שאלה