ביום 1 בנובמבר 2020 ניתן פס"ד בעניין בית חוסן בע"מ בו עסקנו בהרחבה במבזק 853 (מיסוי תאגידים) (להלן: פס"ד חוסן).  במבזק זה נעסוק בהשלכות פס"ד במישור הבינלאומי.

רקע כללי

רכישה עצמית של מניות ((Share Buyback היא פעולה כלכלית במסגרתה חברה רוכשת מניות שהיא עצמה הנפיקה תוך שימוש בעודפים העומדים לרשותה, פעולה שהותרה בישראל מאז חקיקת חוק החברות התשנ"ט – 1999. במישור דיני המס עולה השאלה האם רכישה עצמית זהה בתוצאת המס לחלוקת דיבידנד או שמא יש להתייחס למכירת המניות במסגרת רכישה עצמית כאל אירוע שיש לחייב בגינו מס רווח הון בלבד?

עמדת רשות המיסים ועמדת הפסיקה עד פס"ד חוסן

חוזר מס הכנסה 2/2018 (להלן: החוזר) המאזכר את פס"ד דן ברונבסקי (ע"מ 21268-06-11) ובר ניר תמר (ע"מ 1100-06) קובע באופן גורף וללא כל קשר לטענת המלאכותיות שבשני פסקי הדין, כי רכישה עצמית תייצר הכנסה מדיבידנד לבעלי המניות הנותרים ולעיתים גם לבעל המניות היוצא.

לפי הגישה שהתוותה במקרה ברונבסקי (אשר תדון במבזק זה), יש לסווג את העסקה כעסקה המורכבת משני שלבים:

• בשלב ראשון, חלוקת דיבידנד (רעיוני) בסכום כולל לפי סכום הרכישה לכל אחד מבעלי המניות טרם הרכישה לפי חלקו היחסי לרבות המוכר.

• בשלב שני, בעלי מניות הנותרים רוכשים מבעל המניות המוכר את מניותיו בסכום הדיבידנד הרעיוני ברוטו (אשר "חולק" לנותרים).

פס"ד חוסן

פס"ד זה דן ברכישה עצמית שאינה פרו-רטה וקובע כי בעסקת רכישה עצמית ימוסה בעל המניות המוכר בלבד על רווח הון. התוצאה היא שלבעלי המניות הנותרים אין אירוע מס, ואין לראותם כמי שקיבלו דיבידנד (רעיוני) מהחברה ואילו לבעל המניות המוכר (היוצא) אין סיווג מחדש של עסקת הרכישה העצמית מרווח הון מלא, לדיבידנד רעיוני.

השלכות אפשריות של פס"ד חוסן במשקפי "מיסוי בינלאומי"

נציג את השלכות פס"ד חוסן (בו כאמור נשלל מצב של דיבידנד רעיוני לבעלי המניות הנותרים) על היבטי המס שהיו חלים לפי "גישת ברונבסקי":

• רכישה עצמית של חברה ישראלית המוחזקת ע"י יחידים תושבי חוץ לבעלי המניות הנותרים לא יחול אירוע המס של  דיבידנד רעיוני ולכן אין לחייבם בשיעור מס של 25% או 30% (בעל מניות מהותי) או בשיעור נמוך יותר ככל שמדובר ביחידים תושבי מדינת אמנה. לבעל המניות המוכר, סיווג ההכנסה כרווח הון במלואו ולא כדיבידנד רעיוני אמנם עלול בנסיבות מסוימות להגדיל את שעורי המס (מס שולי בחישוב לינארי עד המועד הקובע 1.1.2003) אך אף עשוי בנסיבות אחרות להעניק פטור ממס לפי סעיף 97(ב3) לפקודה או לפי אמנה.

• רכישה עצמית של חברה ישראלית המוחזקת ע"י חברות זרות על בעלי המניות הנותרים לא יחול אירוע המס של  דיבידנד רעיוני ולכן אין לחייבם במס. לגבי בעל המניות המוכר, אי סיווג ההכנסה כדיבידנד רעיוני והשארתו במלואו כרווח הון אף עשוי להעניק פטור מלא ככל ומתקיימים הוראות סעיף 97(ב3) או לפי אמנה.

• רכישה עצמית של חברה זרה המוחזקת ע"י תושבי ישראל על בעלי המניות הנותרים לא יחול כאמור אירוע מס של  דיבידנד רעיוני והם לא יחויבו במס. ביחס לבעל המניות המוכר:

• • ככל במדובר ביחיד, סיווג ההכנסה כרווח הון ולא כדיבידנד רעיוני אמנם עלול בנסיבות מסוימות להגדיל את שעורי המס (מס שולי בחישוב לינארי עד המועד הקובע 1.1.2003) אך במקרים אחרים עשוי להעניק פטור מלא או חלקי (ע"ב ליניארי) ככל שמדובר בעולה חדש או בתושב חוזר, בנסיבות המתאימות.

  • ככל שמדובר בחברה, סיווג ההכנסה כרווח הון ולא כדיבידנד תשלול את האפשרות לקבלת זיכוי עקיף (בניגוד לגישת הדיבידנד).

לסיכום, פסק הדין מעורר מחדש את הסוגיות הכרוכות באירוע של רכישה עצמית. יחד עם זאת נזכיר, כי מדובר בפס"ד של בית משפט מחוזי וסביר להניח שרשות המיסים תערער לעליון.

עד הכרעה סופית ואי הוודאות הצפויה בעניין זה, נמליץ לבחון כל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו. ברמת הדיווח נזכיר את עמדה חייבת בדיווח 42/2017 – "רכישה עצמית של מניות – סיווג העסקה", המחייבת דיווח על רכישה עצמית בנסיבות המצוינות.

כמו כן נציין, כי בכל הנוגע ברכישה עצמית על ידי חברה זרה, יש לבחון גם את דיני החברות הרלוונטיים באותה מדינה העשויים להשפיע על המסקנה במשפטית לעניין מס.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי, ולשאר חברי המחלקה למיסוי בינלאומי ממשרדנו.