כידוע, שיעור המס שיחול בחלוקת דיבידנד מחברה הזכאית להטבות על פי חוק לעידוד השקעות הון (להלן: "החוק"), נקבע בהתאם לסיווג המפעל בו נצברו העודפים (חלופי/ מועדף/ טכנולוגי מועדף וכו') או היותם "רגילים", וכמובן, בזהות מקבל הדיבידנד – יחיד או חברה.

נניח מקרה של חברה (תעשייתית) שהוקמה ב- 1.1.2010 והייתה "חברה רגילה". בעל המניות הבלעדי בה הוא יחיד. בשנות המס 2016 ואילך החלה לייצא והפכה לחברה מועדפת הזכאית להטבות על פי החוק. עד תום שנת 2017 נצברו לחברה עודפים בסך של 10 מליוני ₪, מתוכם רווחים מוטבים מהשנים 2016-2017, סך של 3 מיליון ₪.

בשנים 2018 ו- 2019 היא הפסידה 3 מיליון ₪. החברה מעוניינת בשנת 2020 לחלק דיבידנדים בסך של 2 מיליון ₪.

עולה השאלה, האם דיבידנדים אלו זכאים להטבות על פי חוק העידוד, קרי, האם חולקו מעודפים שצברה החברה בשנות העידוד מהמפעל המועדף, שאז יהיו חייבם בידי בעל המניות במס בשיעור של 20% (לפני מס יסף), או שמא הפסידה החברה עודפים אלו ולפיכך, בהכרח מקורם ברווחי החברה מתקופת היותה "חברה רגילה", ושיעור המס שיחול על הדיבידנד בידי בעל המניות 30% (לפני מס יסף).

נציין כי ייתכנו גם מצבים נוספים בהם הדילמה קיימת, לדוגמא, כאשר החברה לא עמדה בתנאי הייצוא בחלק מהשנים וכתוצאה מכך, היא עשויה להיחשב חברה מועדפת או חברה טכנולוגית מועדפת בשנה אחת ולהיחשב חברה "רגילה" בשנה אחרת ודיוננו חשוב גם למקרים אלו.

לטעמנו, זכות הבחירה קיימת וזאת ממספר טעמים:

ביהמ"ש העליון בהלכת צ.א.ג תעשיות בע"מ (ע"א 8783/14) דחה את טענת החברה לפיה היא חילקה דיבידנדים מרווחים חשבונאיים הנובעים מהפער בין הדיווח החשבונאי ובין הדיווח לצורכי מס ולא מהמפעלים המאושרים וקבע: "… רווח הוא רווח ו"לכסף אין ריח". ואולם, ביהמ"ש בהחלט מבצע אבחנה וקובע: "מובן כי מקום בו מדובר בשני מקורות הכנסה, האחד מעסק של מפעל מאושר והשני אינו מפעל מאושר, יש לזהות את העסק שהוא מקור הדיבידנד)".

תחת הטענה כי שנים שלא בהטבות החוק ושנים שכן, הם כמו שני מקורות הכנסה, מכאן כי, אין לקבוע בהכרח שהפסדי החברה הקטינו דווקא את הרווחים המועדפים. לחברה נותרו עודפים משנים קודמות לחלוקה ויש לה זכות להחליט מאיזו שנה היא מחלקת את הדיבידנדים.

נוסיף, כי הלכת כרמל אולפינים בע"מ (ע"א 8269/02) (עליו הרחבנו במבזק 82) קבעה בשאלת קיזוז הפסדי העבר כנגד רווחי המפעל המעורב, כי הפסדים מן העבר, שנוצרו בטרם הפך המפעל להיות "מפעל מעורב", הם הפסדים שיש לקזזם מן הפעילות שקדמה ל"מפעל המעורב", ואין כל הצדקה תכליתית להחיל עליהם את סעיף 74 לחוק.

בנוסף, הלכת מודול בטון (2895/05) (עליו הרחבנו במבזק 340) קבעה כי אין לחייב נישומים לקזז הפסדים שוטפים כנגד רווחי המפעל החלופי.

 לפיכך לטעמנו, לחברה הזכות להחליט מרווחי אילו שנים מחולק הדיבידנד.

מעבר לאמור לעיל, נציין כי בהו"ב 7/2009: "חוק עידוד השקעות הון – ניתוב הדוחות ושידור מפעל מוטב" נקבע בסעיף 3.6 להוראת הביצוע: "יש לבדוק מאיזו הכנסה חולק הדיבידנד על פי דיווחי החברה בנספח ב לטופס 1214 (טופס 1214ב)".

חברה המחלקת דיבידנדים נדרשת להגיש כנספח לדוח השנתי את נספח ב' לטופס 1214 בו עליה לציין מאילו שנים היא בחרה לחלק את הדיבידנדים ובחירה זו נתונה, גם לעמדת רשות המיסים כאמור, לחברה.

נדגיש כי קיימת חשיבות רבה גם לכתיבת פרוטוקול של הנקבע בישיבת הדירקטוריון של החברה, בו ירשם בזמן אמת, מרווחי אילו שנים בחרה החברה לחלק את הדיבידנד.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) רונית בר, ממשרדנו.