מיזוגים, פיצולים והעברות נכסים הם כלים מרכזיים להתייעלות עסקית, לארגון תאגידי חדש ושיוך פעילויות בעלות זיקה לישות משותפת או הפרדת פעילויות שאינן בעלות זיקה לישויות נפרדות ובכך מסייע גם להצפת ערך.

חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה") מהווה מכשיר עיקרי משום שבעזרתו מתאפשר ביצוע המהלך מבלי ליצור אירוע מס חייב באותו מועד.  המס אינו מתבטל, אך חיובו נדחה למועד המימוש הכלכלי העתידי של הנכסים או המניות.

בעבר היו מגבלות ונדרש משך החזקה ארוך עד למועד בו ניתן היה לממש נכס שהתקבל בפטור בהתאם לחלק ה2 לפקודה, ולפיכך המכשיר היה פחות יעיל.

עם השנים הוסרו חסמים,  בתיקון 242 לפקודה (מבזק מס 697) ובתיקון 279 לפקודה (מבזק מס 1059) שנכנס לתוקף ביום 1/5/2025.  הסרת חסמים אלו ובעיקר בתיקון 242 האפשרות למכור כמעט את מלוא הנכס שהועבר לפי חלק ה2 (75%) ולאחר תיקון 279 – מימוש מלא הנכס יום לאחר שינוי המבנה, מראים כי המס צועד יחד עם העולם העסקי ולא מהווה חסם.

ולא בכדי לצד תיקון החקיקה המיטיב, רשות המסים מצאה לנכון לציין גם את הבלמים במסגרת חוזר מס הכנסה מספר 05/2026 – רשות המיסים בנושא: קיזוז הפסדים בהתאם להוראות חלק ה2 לפקודת מס הכנסה (להלן: החוזר") שפורסם ביום 25/3/2026.

החוזר מבהיר את עמדת הרשות בנוגע לכללי קיזוז הפסדים במסגרת חלק ה2 לפקודה, משום שלצד היתרונות העסקיים, עסקאות אלו עשויות לאפשר ניצול של הפסדים צבורים של "אדם" אחד שעוברים ל"אדם" אחר.

ולכן המחוקק קבע מגבלות על אפשרויות הקיזוז, והעניק למנהל סמכות להתנות את ההטבות, לצמצמן או אף לשלול אותן, בהתאם לנסיבות העסקה ולתכליתה הכלכלי.

נסקור באופן תמציתי את עיקרי הוראות הקיזוז לפי הפקודה בדגש על מיזוגים ופיצולים:

1. מיזוג סטטוטורי (סעיף 103ח):

החל משנת המס שלאחר המיזוג, הקיזוז השנתי המותר יהיה הנמוך מבין 20% מסך הפסדי העבר או 50% מהכנסתה החייבת של החברה הקולטת. (במידה ומדובר במיזוג רבעוני תקרת ההפסדים לצורך 20% תוקטן באופן יחסי).

החל מהשנה השישית ניתן לקזז ההפסד שנותר ללא מגבלת תקרה. במיזוג בת לאם – (כאשר האם החזיקה ב100% מהון מניות חברת הבת) – ושוויה של האם עלה על פי 9 משוויה של הבת – לא יחולו מגבלות קיזוז ההפסדים.

בנוסף, הפסד הון שהיה לחברה מתמזגת יותר לקיזוז במלואו בגין נכס שנמכר והיה בבעלות מלאה של אותה חברה ערב המיזוג.

2. מיזוג בדרך של החלפת מניות (סעיף 103כ):

במסלול זה המגבלות מתייחסות למניות שהועברו במסגרת המיזוג ("המניות המועברות"):

• שנת המיזוג + שנתיים: לא ניתן לקזז רווח או הפסד ממכירת המניות המועברות כנגד רווחים או הפסדים אחרים של החברה הקולטת.

• שלוש שנים נוספות: לא ניתן לקזז רווח או הפסד ממכירת המניות המעברות כנגד רווחים או הפסדים הנובעים מנכסים שיום רכישתם קדם למועד המיזוג.

3. פיצול חברות (סעיף 105)

הפסדי העבר מחולקים בין הישויות בהתאם למהות הכלכלית של הפעילות המועברת, ולפי יחס ההון העצמי של החברות לאחר הפיצול.

• יחס ההון העצמי: הכלל המרכזי הוא חלוקת ההפסדים לפי יחס ההון העצמי (עודף שווי נכסים על התחייבויות) של החברות לאחר הפיצול.

• הפסדים מהשכרת בניין: (סעיף 28(ח)), יישארו בישות שבה מוחזק הנכס.

• חברת החזקות: כאשר החברה המתפצלת הופכת לחברת החזקות, מלוא הפסדיה יועברו לחברות הבנות הפעילות.

4. פיצול לחברה קיימת (סעיף 105ט)

רשות המסים רואה בכך מהלך דו-שלבי (פיצול ולאחריו מיזוג).

לפיכך, חלות במצטבר שתי מערכות הוראות: תחילה חלוקת ההפסדים לפי יחס ההון העצמי, ולאחר מכן מגבלות הקיזוז של המיזוגים).

סיכום

החוזר עוסק בהוראת הפקודה ומהו אופן חישוב וקיזוז ההפסדים במסגרת שינויי מבנה, אולם חשוב לזכור כי עצם קיומם של הפסדים אינו ערובה לקיזוזם.

דגש רב בחוזר ניתן לקיומה של "תכלית עסקית" בכל מהלך של שינוי מבנה.

מכיוון שבחלק לא מבוטל של שינויי מבנה, ניתן לפעול באמצעות דיווח לפקיד השומה, ולא נדרש אישור המנהל במסגרת החלטת מיסוי, אזי הבחינה של התכלית העסקית עוברת לפתחו של פקיד השומה.

הגם שלפי לשון הפקודה דרישה של תכלית עסקית מצויינת מפורשות אך ורק בסעיפי המיזוג והפיצול, מצויין בחוזר כי סעיפי העברת נכסים חוסים תחת הדרישה הכללית של סעיף 86 לפקודה.

יחד עם זאת, צויין כי שומה שתיערך ברוח האמור לעיל מחייבת אישור מחלקת שינויי מבנה.

ולכן לכאורה כל שינוי מבנה כפוף לבחינה האם הוא בעל טעם כלכלי או מהלך שמטרתו העיקרית היא הפחתת מס.

ומשכך עלולה אף להישלל תחולת הוראות שינוי המבנה, ובמקרים של העברת נכסים עשויות אף לעלות טענות לעסקה מלאכותית.

אנו ממליצים, כי בעת שקילת ביצוע כל שינוי מבנה, וקל וחומר כאשר עסקינן בניצול הפסדים גם שאין דרישה לאישור המנהל – יש להגיע להתייעץ עם מומחה מס, ולשקול פנייה מראש להחלטת מיסוי, אף אם הדבר אינו נדרש על פי דין, וזאת כדי לצמצם אי ודאות וחשיפות לאירוע מס חייב אשר עשוי להתגבש בדיעבד בעקבות בחינה מאוחרת של המהלך על-ידי רשות המסים.

למשרדנו ניסיון רב בשינויי מבנה וליווי חברות בנושא.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) בועז כהן, ממשרדנו.