ביום 19.3.2026 ניתן פס"ד בבית המשפט העליון (ע"א 4077/23) פקיד שומה רחובות נ' קונדויט בע"מ, להלן – החברה), כאשר במוקד הערעור אשר הגיש פקיד השומה נדונה השאלה מרכזית – מהו שיעור המס החל על דיבידנד שחולק לעובדי החברה בגין מניות המוחזקות בנאמנות עבורם בידי נאמן לפי סעיף 102(ב)(2) לפקודת מס הכנסה (במסלול רווח הון) (להלן – הפקודה), כאשר מקור הדיבידנד הוא ברווחי "מפעל מוטב" או "מפעל מועדף" של החברה כהגדרתם בחוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959 (להלן – החוק או חוק העידוד).
בית המשפט העליון הפך את החלטת בית המשפט המחוזי וקבע פה אחד כי הדיבידנד שחולק לעובדים ימוסה בשיעור של 25% בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודה, ולא בשיעורים המופחתים (15% או 20%) הקבועים בחוק העידוד על מסלוליו השונים.
רקע עובדתי
החברה הקצתה מניות לעובדיה במסלול רווח הון באמצעות נאמן, לפי תוכנית שאושרה ע"י פקיד השומה כדין. בשנות המס 2015–2016 חילקה החברה דיבידנדים בסכומי עתק (כ- 520 מיליוני ₪), כאשר כ- 72 מיליוני שקלים מתוכם שולמו לעובדים שהחזיקו במניות החברה באמצעות הנאמן. החברה ניכתה מס במקור בשיעור של 15% ו-20%, בהסתמך על כך שמקור הרווחים הוא במפעלים מוטבים ומועדפים. פקיד השומה, אשר ערער על פס"ד המחוזי, חלק על כך וטען כי יש להחיל את שיעור המס הקבוע בסעיף 102 לפקודה, העומד על 25%, על כלל סוגי הדיבידנד שחולקו.
בכל מקרה, ביהמ"ש המחוזי קבע כי סעיף 102 לפקודה "שותק" לגבי שיעור המס החל על חלוקת דיבידנדים בגין מניות העובדים "…כי הן לשון החוק והן תכליתו תומכות במסקנה לפיה משעה שלא קיים בסעיף 102(ב) לפקודה הסדר ספציפי לגבי מיסוי דיבידנד המתקבל בגין מניות שהוקצו מכוח אותו סעיף, יחול ההסדר הקבוע בהוראות דין אחרות הנוגעות לכך", כלומר, מס בשיעור 15% או 20% עפ"י חוק העידוד ולפי העניין. ועל כך ערעור פ"ש לביהמ"ש העליון.
טענות הצדדים
פקיד השומה, המערער בפס"ד הנ"ל, טוען כי סעיף 102 לפקודה יוצר מודל של "קופסא" סגורה, כלומר, סעיף 102 יוצר במסגרת הנאמנות בידי הנאמן (שכידוע, חובה למנות במסלול רווח הון) הסדר שלם המקיף את החזקת המניה וכן "כל זכות המוקנית מכוחה". חלוקת דיבידנד, בתקופת הזמן המינימאלית הנדרשת כאשר המניה מוחזקת אצל הנאמן עפ"י תנאי התוכנית, מהווה "מימוש" של חלק מערך המניה.
מאחר שהמניה מוחזקת בנאמנות, כל ערך הנובע ויוצא ממנה לידי העובד חייב במס לפי כללי המסלול הנבחר.
בנוסף, נטען כי תכלית חוק העידוד נועדה לעודד השקעת הון חיצונית, ואילו עובד המקבל מניות כהטבת שכר אינו "משקיע הון" במובנו הקלאסי, ולכן אין הצדקה להעניק לו הטבה כפולה.
כמו-כן, עמדה זו של רשות המיסים כבר באה לידי ביטוי בהחלטת מיסוי מס' 5821/12 לעניין שיעור המס שיש לנכות במקור מדיבידנד כאמור.
לטענת החברה המונח "דיבידנד" אינו מופיע בהוראות סעיף 102 לפקודה והכללים שנקבעו מכוחו ולו פעם אחת, ואין מדובר כאן בלקונה.
החיבור שעורך פ"ש עפ"י מודל ה"קופסא" הסגורה דלעיל בין המניה לדיבידנד אינה במקומה.
"מימוש" של המניה (לעניין אירוע המס בסעיף 102 לפקודה) איננה חלוקת רווחים שוטפת (קרי, חלוקת דיבידנד).
אירוע המס במימוש המניה עפ"י סעיף 102 לפקודה חל רק בעת מכירת המניה או העברתה מהנאמן לידיו של העובד.
ביהמ"ש העליון, כב' השופט דוד מינץ (בהסכמת השופטים וילנר ושטיין), קיבל את הערעור בהתבסס על הנימוקים הבאים:
נקבע כי סעיף 102 לפקודה מהווה הסדר פרטני, ייחודי ושלם למיסוי הקצאת מניות לעובדים לרבות ביחס לשיעור המס החל. הסדר זה גובר על הוראות חוק העידוד שהן כלליות יותר בוודאי ביחסלזהות בעלי מניות ככלל. חוק העידוד הוא אכן דין ספציפי (ביחס לפקודה) אולם זאת ביחס להקצאת מניות, של חברת בעלת מפעל מוטב/מועדף, לבעלי מניותיה.
הזכות לקבלת דיבידנד בגין מניה הינה זכות המוקנית מכוח המניה למחזיק בה, ועפ"י לשון סעיף 102 לפקודה ותנאיו עצם הפקדת המניות בידי הנאמן מחייבת להפקיד גם זכות זו ("לרבות כל זכות המוקנית מכוחן") בידי הנאמן של תוכנית ההקצאה. זכות לדיבידנד היא זכות קניינית בסיסית המוקנית מכוח המניה, ולכן היא חלק בלתי נפרד מ"החבילה" הממוסה לפי לשון סעיף 102 לפקודה וכללי מס הכנסה מכוחו. עצם ההקלה שנוקטת בה רשות המיסים, בהעברת כספי הדיב' מהנאמן לעובדים (אף אם התקבלו במסגרת תקופת ההחזקה המינימלית הנדרשת) מיד בעת החלוקה ועם קבלתם, לא עוקפת את הכלל המרכזי כי גם הדיבידנד הינו חלק מ"מימוש" המניה.
ביהמ"ש העליון אימץ את הגישה הכלכלית לפיה חלוקת דיבידנד היא אכן דרך למימוש חלק מעליית ערך המניה. הוצאת כספים מהחברה לידי העובד בעוד המניה מופקדת בנאמנות אצל הנאמן מהווה אירוע מס דיבידנד אשר יהיה בשיעור המס של המסלול הרלוונטי הקבוע בסעיף 102 לפקודה (בענייננו- מסלול רווח הון – 25%).
חוק העידוד נועד למשוך הון למדינה מצד יזמים – בעלי המניות. עובד שמקבל מניות כחלק מחבילת תגמול במסגרת יחסי עובד- מעביד אינו "משקיע" שתרם הון לחברה, ולכן העובד איננו מושא לתמריץ הגלום בלב התכלית של חוק העידוד.
לדברי ביהמ"ש, אימוץ גישת החברה היה מאפשר לחברות להעדיף חלוקת דיבידנד (בשיעור מס מוטב מכוח חוק העידוד) על פני צבירת רווחים שתעלה את ערך המניה (אשר יחויב במס רווח הון בשיעור 25%), דבר הנוגד את עקרון "הניטרליות המיסויית".
בעת הגשת בקשות להחלטות מיסוי לעניין תוכניות אופציות לעובדים, הוראות החטיבה המקצועית בתחום (מחלקת אופציות לעובדים) מטילות על החברות והנאמנים חובת גילוי אקטיבית, ואף מוגברת לגבי הנאמן, לרבות על כל חלוקת דיבידנד, וקובעות מנגנוני פיקוח שיבטיחו כי הדיבידנד ימוסה לפי כללי סעיף 102 (לרוב כמימוש במסלול הוני ב-25%). אולם, בהחלט ישנים מצבים בהם יהיה חיוב בשיעור מס שולי במקרה של חריגה מהתנאים או הפרתם, תוך שלילת האפשרות להחלת שיעורי מס מופחתים מחוקים אחרים ללא החלטה פוזיטיבית מפורשת. למשל במקרים כגון: דיבידנד שאינו מחולק פרו-רטה לכל בעלי המניות רגילות, זכויות יתר לקבלת דיבידנד, דיבידנדים או שווה דיבידנדים ( dividend equivalent) בגין RS (מניות חסומות) או RSU (יחידות למניות חסומות) ועוד – יחויבו במס שולי של העובד.
בסיכומו של דבר, פס"ד זה מהווה כעת הלכה פסוקה בסוגייה הנדונה, ועל כל חברה אשר נמצאת בתוך תוכנית הקצאה כאמור, ובוודאי על נאמן התוכנית, לבחון את שיעור המס שינוכה במקור בעתיד מדיבידנד המשולמים לעובדים שמקורם ברווחי מפעל מוטב או מועדף – ואף ביחס לשנים קודמות בהן נוכה מס במקור בשיעור מופחת עפ"י חוק העידוד.
יחד עם זאת העובדה כי בהימ"ש העליון לא רואה עובד במסלול 102 הוני בכובעו כ"משקיע רגיל" אלא כתמריץ במסגרת יחסי עובד מעסיק, ובשל כך לא מתקיימת תכליתו של חוק העידוד, הרי שמכאן הדרך קצרה לטענה לפיה 102 הוני עשוי לחסות תחת הגדרת הכנסה מיגיעה אישית. לתובנה זו משמעויות והשלכות לא מעטות ביחס לתחולתו של סעיף 121ב שמחריג את תחולת מס היסף (2%) על הכנסה מיגיעה אישית.
במבזק הנוכחי אנו מתמקדים בסוגיה נוספת שעלתה באותו עדכון – הסתייגותה החדשה של ארה"ב בעניין המונח "תושב", וההשלכות האפשריות על משטרי מס מיטיבים.
דוגמאות למשטרי רילוקיישן במדינות שונות
נתחיל (למתלבטים שביננו 😊), במספר המחשות למשטרי המס המיטיבים הקיימים במדינות שונות ליחידים מהגרים, מלבד משטר המס המוכר של עולים חדשים ותושבים חוזרים בהתאם להוראות הפקודה:
קפריסיןמעניקה תקופת הטבות של 17 שנים, במסגרתה חלים פטורים נרחבים על הכנסות שמקורן מחוץ לקפריסין, בנוסף למשטר מיטיב גם על הכנסות מקומיות.
יוון מעניקה משטר מיטיב בתנאי השקעה מינימלית (500,000 אירו) ותשלום שנתי קבוע של 100,000 אירו (בתוספת 20,000 אירו לקרוב), לתקופה של 7 שנים, בתמורה לפטור על הכנסות שמקורן מחוץ ליוון.
איטליהמנהיגה משטר "flat tax" על בסיס תשלום שנתי של 300,000 אירו (בתוספת 50,000 אירו לקרוב) לתקופה של עד 15 שנים, עם פטור רחב על הכנסות מחו"ל (נציין שגובה התשלום השנתי קפץ מ- 100,000 עד לסוף שנת 2024, לכדי 200,000 בשנת 2025, והחל משנת 2026 הוא עומד כאמור על 300,000…).
ספרדידועה במשטר המס המיטיב למהגרים המכונה "Beckham Law" לשכירים ויחידים עם פעילות כלכלית חדשנית, לתקופה של 6 שנים, הכולל פטור על חלק גדול מההכנסות מחו"ל ומשטר מיטיב להכנסות ספרדיות.
פורטוגל מפעילה מזה זמן רב את משטר ה- Non‑Habitual Resident על גרסאותיו
העדכניות, לתקופה של 10 שנים, עם פטור נרחב על הכנסות מחוץ למדינה.
בריטניהאמנם זנחה את משטר ה- Non-Dom המפורסם שהעניק חיוב במס על בסיס קבלה בלבד (remittance basis) אך החליפה אותו בתקופת הטבות של 4 שנים במתווה החדש, הכוללת פטור ממס על הכנסות מחוץ לבריטניה.
כל המשטרים הללו מניחים, הלכתית ופרקטית, שמדינות המוצא ומדינות המקור, רואות ביחיד תושב לצורכי אמנת מס, על אף משטר ההקלות – אחרת המשטר המיטיב היה מאבד חלק ניכר מיעילותו.
גישת ה-OECD בדברי ההסבר
בפרשנות ה- OECD לאמנת המודל, נאמר שתושב לעניין האמנה הוא מי שנחשב תושב לפי דיני המס הפנימיים של אותה מדינה וכי הקריטריונים שיכולים להפוך אדם לתושב הם מקום מגורים קבוע, מקום תושבות, מקום הניהול או כל קריטריון דומה. לגבי יחידים, ההגדרה נועדה לכלול את סוגי הקשר האישיים למדינה, שבגינם לפי הדין הפנימי האדם חייב במס באופן מלא על כל הכנסותיו (כלומר, חבות מס מלאה).
דברי ההסבר מציינים שאדם לא ייחשב “תושב מדינה מתקשרת” לעניין האמנה אם, למרות שהוא אינו גר בפועל במדינה, הוא נחשב בה כתושב לפי הדין הפנימי – אבל בפועל חייב במס רק על הכנסה שמקורה באותה מדינה או על הון שנמצא בה.
מצב כזה קיים בחלק מהמדינות לגבי יחידים, למשל חברי סגל דיפלומטי או קונסולרי זרים שמשרתים בשטחן. דברי ההסבר מציינים דוגמא נוספת ומציינים שההחרגה חלה גם על יחידים שאינם חייבים במס באופן כולל באותה מדינה, משום שאף שהם נחשבים תושבים לפי הדין הפנימי שלה, הם נחשבים תושבים של מדינה אחרת לפי אמנה בין שתי המדינות.
מצד שני, יישום ההחרגה האמורה אינו פשוט ויש לו מגבלות.
יש לפרש אותה לאור תכליה – להוציא מתחולת האמנה מי שאינו נתון למס כולל באותה מדינה – אבל מבלי להגיע לתוצאה קיצונית של שלילת תחולת האמנה מתושבי מדינות בעלות שיטת מיסוי טריטוריאלית, למשל, כי זו לא הכוונה.
עולה שבדברי ההסבר המעודכנים לסעיף 4 (תושבות), ה-OECD מדגיש שתי אבני יסוד:
יחיד ייחשב לתושב לעניין האמנה אם מוטל עליו, לפי הדין הפנימי, מס על כלל הכנסותיו (comprehensive taxation), אף אם ניתנות לו הקלות, שיעורי מס מופחתים או פטורים חלקיים.
משטרי עידוד לגיטימיים, כגון משטרי מס מיטיבים לעולים חדשים, משטרי non‑dom או תמריצי רילוקיישן, אינם שוללים כשלעצמם זכאות להטבות אמנה, כל עוד מתקיימים מבחני התושבות הכלליים וניתן לייחס הכנסות למדינת התושבות בהתאם לכללי האמנה.
מהי עמדת ארה"ב בתיקון האחרון?
בתיקון האמור, ארצות הברית מבהירה כי יחידים שתושבותם במדינת המושב מלוּוה במשטר מיסוי מיוחד, ובפרט – מיסוי טריטוריאלי ולא כלל עולמי, מס קבוע מראש (fixed‑fee או forfait), מיסוי על בסיס קבלה (remittance basis) וכיו"ב – לא ייחשבו בהכרח כ"תושבים" לצורכי האמנה, אם מסתבר שאלו אינם נתונים ל‑comprehensive taxation .
למעשה, ארה"ב משאירה לעצמה שיקול דעת רחב לשלול הטבות אמנה במקרים של יחידים הנהנים מהטבות מס שבדרך כלל ניתנים למהגרים, גם כאשר לפי נוסח האמנה ומבחני התושבות הרגילים היחיד היה אמור להיות זכאי להטבות.
נדגיש שכבר באמנת המודל של ארה"ב נכון לשנת 2016, הגדרת תושב עודכנה והוספה הפסקה לפיה המונח "תושב" אינו כולל כל אדם שחבות המס שלו במדינה המתקשרת נקבעת על בסיס תשלום קבוע מראש או בסיס דומה
אין בדברי ההסבר של ה- OECD הסתייגות רחבה ומפורשת הדומה לזו של ארה"ב, שמתייחסת ישירות למשטרי מס מועדפים של יחידים ולשאלת זכאותם להטבות אמנה. במובן זה, ארה"ב בולטת כמדינה שמבקשת לעגן לעצמה כלים פרשניים נוקשים יותר בהערכת תושבות לצורכי אמנה של יחידים תחת משטרי הטבות לרילוקיישן.
העובדה שארצות הברית הייתה צריכה לרשום הסתייגות מפורשת משדרת למעשה את ההיפך: ברירת המחדל של פרשנות אמנת המודל בדברי ההסבר, היא גישה פרו־אמנתית, המאפשרת הטבות גם ליחידים מוטבים, ודווקא ארה"ב היא זו שבוחרת לסטות מהקונצנזוס.
האם ארה"ב עשויה לשלול הטבות מיחידים מוטבים?
בהסתמך על ההסתייגות החדשה, תיאורטית יכולה ארצות הברית לטעון כי יחיד שנהנה ממשטרים כגון אלו הנהוגים בקפריסין, יוון, איטליה, פורטוגל או ספרד – שבהם בסיס המס על הכנסות מחו"ל מצומצם מאוד או נבחן על בסיס סכום קבוע – אינו עומד בדרישת ה- comprehensive taxation, ולכן אינו "תושב" מדינת היעד לצורכי האמנה.
ארה"ב גם עשויה לשלול הטבות אמנה לתושבי ישראל בעלי מעמד של תושב חוזר ותיק ועולה חדש (ואולי אף תושב חוזר רגיל).
בעוד שהאמנה למניעת מסי כפל בין ישראל לארה"ב, שנחתמה אי שם בשנת 1975, אינה כוללת כלל הסתייגות לגבי המונח "תושב", כעת – כאשר הסתייגותה של ארה"ב נמצאת גם בדברי ההסבר לאמנת המודל, תיתכן פרשנות דינאמית שתחול גם על האמנה עם ישראל.
ברמה הפרקטית, תושב ישראל שעלה מארה"ב או מדינה אחרת, עשוי שלא ליהנות מהטבות האמנה בתקופת ההטבות בגין הכנסות שהפיק בארה"ב. בפרט, ינוכה מס בגין תשלומי ריבית ודיבידנדים בשיעור של 30% על פי הוראות הדין הפנימי, במקום 17.5% ו- 25%, בהתאמה, על פי הוראות האמנה.
גישת ישראל – יחידים מוטבים כזכאים להטבות אמנה
במבזקים קודמים שעסקו ביחידים מוטבים שחזרו לישראל או עלו לישראל (ראו, בין השאר, מבזק מס' 958 ומס' 994), הדגשנו כי גישת ישראל, כפי שמשתקפת בחוזר 1/2011, בהחלטת מיסוי 9857/12 ובפרקטיקה נוספת, היא שיחידים מוטבים (עולים ותושבים חוזרים) עדיין נחשבים "תושבי ישראל" לצורך אמנות המס.
הפטור הישראלי על הכנסות מחוץ לישראל אינו נתפס ככלי לשלול זכאות להטבות אמנה.
משכך, להבנתנו, גישת ישראל ביחס ליחידים שהגיעו לישראל וזכאים להטבות, וכן ביחס ליחידים ישראלים המבצעים רילוקיישן למדינות עם משטרים מיטיבים – היא פרו־אמנתית: אין בה הסתייגות מהמודל ואין בה ניסיון לשלול הטבות אמנה מהותיות רק בשל קיומו של המשטר המיטיב.
ברמה הפרקטית, תושב ישראל שמבצע רילוקיישן לספרד לדוגמא, יוכל ליהנות מהטבות האמנה בין ישראל לספרד, גם בתקופת משטר המס המיטיב בספרד.
בפרט, ינוכה מס בגין תשלומי ריבית ודיבידנדים מחברה ישראלית שבבעלותו בשיעור של 10% על פי הוראות האמנה, ולא בשיעורי המס הרגילים על פי הוראות הפקודה (עד 35% לגבי דיבידנד ועד 50% לגבי ריבית).
סוף דבר
העובדה שהסתייגות מפורשת נדרשה מצד ארה"ב מלמדת שעמדת ה- OECD ובפועל גם עמדת מדינות רבות, לרבות ישראל, היא שמי שעומד בתנאי התושבות הפנימיים, והוא כפוף במדינה למס מכוח מקום מושבו, מקום מגוריו, וכיו"ב, ייחשב תושב גם לצורכי אמנה, אף אם נהנה מהטבות מס נרחבות. ישראל, שלא הסתייגה מן המודל, ובהינתן גישתה ביחס לעולים ולתושבים חוזרים, יכולה – ואף צריכה – להמשיך ולהחיל את אמנות המס שלה באופן מלא על יחידים המבצעים רילוקיישן למדינות אלו, כל עוד מתקיימים מבחני התושבות ואמות המידה המהותיות שנקבעו באמנה.
אנו משתמשים בקבצי Cookie, השייכים לנו או לצדדים שלישיים, למטרות שונות, לרבות כדי לשפר את חווית הגלישה שלך, להציג מודעות או תוכן מותאמים אישית ולנתח את התנועה באתר שלנו. עם המשך הגלישה באתר זה, ניתנת הסכמתך לשימוש שלנו בעוגיות לפי מדיניות הפרטיות.
