ביום 12.3.2026 ניתן פסק דין בבית משפט מחוזי בעניין א.א.א. אימפריה נכסים (2011) בע"מ וזיו אחזקות (א.ז. – 2014) בע"מ (ע"מ 52941-01-21 וע"מ 52960-01-21) (להלן – המערערות), בו נדונו מספר סוגיות מס.
במבזק זה נתמקד בסוגיה הנוגעת בעניין סיווג תקבולים ששולמו למוכרים במסגרת מארג הסכמים למכירת מניות שנחתמו במקביל, ובפרט בבחינת מנגנון של "דיבידנד מועדף" אשר שימש בפועל לפירעון הלוואות שהועמדו להם כחלק בלתי נפרד מכירת חלק ממניותיהן (אשר הוחזקו על ידן באופן שווה) בחברת א.ד.י מערכות (להלן – החברה) לקבוצת שנפ (להלן – הרוכשת).
רקע עובדתי:
ביום 7.8.2016 מכרו החברות המערערות 25% ממניות החברה לקבוצת שנפ, הרוכשת, בתמורה ל-42.5 מיליון ₪.
ביום 13.11.2016 העניקה הרוכשת הלוואה בסך 32.5 מיליון ₪ לחברה שמניותיה נמכרו, והחברה העמידה באותו יום הלוואה בסכום זהה לחברות המוכרות – המערערות.
ביום 8.1.2017 הקצתה החברה את 25% נוספים מהון המניות שלה לשנפ וזאת כנגד ההלוואה האמורה לעיל, והעניקה לכל אחת מהחברות המערערות 2 מניות בכורה עם זכות לדיבידנד של עד 32.5 מיליון ₪.
כפועל יוצא ולאחר השלמת העסקה, החזיקו המערערות יחד ב-50% ממניות החברה, ושנפ החזיקה ב-50% הנותרים.
בשנת 2017 ו- 2018, חילקה החברה דיבידנד מועדף (אגב המניות הבכורה) למערערות בסך כולל של 32.5 מיליוני ₪, כאשר כספים אלו נועדו לפרעון ההלוואה האמורה.
המערערות דיווחו על סך 42.5 מיליון ש"ח כהכנסה הונית ושילמו מס רווח הון, אך לא דיווחו על 32.5 מיליון ש"ח נוספים, בטענה שמדובר בדיבידנד בין חברתי הפטור ממס אשר מכספי הדיבידנד פרעה את הלוואה.
פקיד השומה חלק על סיווג זה וקבע כי יש לראות בכלל הסכומים ששולמו למערערות כחלק בלתי נפרד מתמורת המכירה, ולחלופין, כי מדובר בעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה.
טענות הצדדים:
המערערות טוענות כי אין לראות בהקצאת המניות (ה- 25% הנוספים) לשנפ כמכירה, שכן לא יצא נכס מרשותן. מדובר בעסקת הלוואה נפרדת מעסקת המניות שלא נעשתה משיקולי מס אשר נעשתה בכתב, עם ריבית קבועה ושעבוד. מדיווחי שנפ עולה כי חלק מסכום ההשקעה הוא כנגד הקצאת מניות, ולא רכישת מניות. המערערות טענו כי מטרת ההקצאה לחזק את ההון העצמי של אדי מערכות.
הדיבידנד שניתן להן באמצעות מניות בכורה שימש ליישום הסכמה לחלוקת רווחי עבר (טרם המכירה, עודפים עד לשנת 2016) הרווחים שטרם הוכרו אגב סוגיה חשבונאית. לטענתן, ההלוואות ניתנו כחלק מהתנהלות עסקית מקובלת, ומקור הכספים לא היה מכספי שנפ שהוזרמו בהקצאה.
כמו-כן, נטען כי גם אם הקצאת מניות הבכורה נחשבת מלאכותית, הרי שיש החזקה בשיעור 50% מניות רגילות של המערערות ולפיכך 16.25 מיליון ₪ יסווגו אגב מניות רגילות.
מנגד, המשיב טוען כי התמורה הכוללת בגין מכירת המניות עמדה על 75 מיליון ₪, כאשר 32.5 מיליון ₪ שהועברו כ"דיבידנד מועדף" מהווים חלק בלתי נפרד מהתמורה.
מהות העסקה ומארג ההסכמים מלמד כי הדיבידנד היה משולב בעסקה כוללת להעברת מניות, ותמיכה לכך נמצאת בדוחות הכספיים של אדי מערכות, בדיווחים של שנפ (דיווח מידי בבורסה) ובעדויות מומחים שהעריכו את שווי החברה.
מנגנון חלוקת הדיבידנד והשעבודים שנוצרו מעידים על כוונת הצדדים להעברת הכספים למערערות. לחלופין, המשיב טוען כי מדובר בעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה, שכן דיווח חלקי כאילו מדובר בדיבידנד נועד להפחתת מס.
פסק הדין:
בית המשפט דחה את ערעור המערערות וקיבל את עמדת פקיד השומה, תוך קביעה כי יש לראות בכלל הסכומים, לרבות הסכום בסך 32.5 מיליון ₪, כחלק מהתמורה ההונית בגין מכירת המניות.
עיקרי קביעות בית המשפט:
בית המשפט קבע כי מנקודת מבטה של הרוכשת (שנפ), נרכשו 50% ממניות אדי מערכות בתמורה כוללת של 75 מיליון ₪, וכי יש לראות סכום זה כתמורה הכוללת ששולמה גם למערערות. קביעה זו נתמכה בדוחות הכספיים של שנפ ואדי מערכות ובהערכות השווי שעמדו בבסיס העסקה.
עוד קבע ביהמ"ש כי כלל ההסכמים: הסכם המכר, ההלוואות ההדדיות ומנגנון מניות הבכורה, מהווים מערכת הסכמית אחת, שלמה ומהודקת. בהתאם לכך, אין לראות בהלוואות ובדיבידנד אירועים נפרדים, אלא רכיבים במנגנון כולל להעברת התמורה למערערות. בתוך כך, מנגנון מניות הבכורה הקנה למערערות זכות מועדפת לקבל סכום קבוע של 32.5 מיליון ₪, בצירוף ריבית, באופן המלמד על ודאות גבוהה לקבלת הכספים. ואכן, הדיבידנד חולק בפועל בתוך זמן קצר ושימש לפירעון ההלוואה דבר המחזק את המסקנה כי מדובר בתמורה נוספת בגין המניות.
בית המשפט דחה את הטענה כי יש למסות רק מחצית מהסכום (16.25 מיליוני ₪), בקובעו כי אין מדובר בדיבידנד אמיתי אלא בתמורה כוללת עבור המניות, ולכן אין מקום לפיצול כאמור.
נקבע כי לא הוכחה תשתית לכך שהדיבידנד המועדף שיקף חלוקת רווחים שנצברו טרם העסקה, וכי סכומו ואופן קביעתו אינם מתיישבים עם טענה זו.
נקבע כי הסיווג מחדש נובע כבר ממהות העסקה, ללא צורך בהיזקקות לסעיף 86 לפקודה. עם זאת, למעלה מן הצורך ציין בית המשפט את סעיף 86 לפקודה, וקבע כי גם אילו היה צורך לבחון את הצורה המשפטית של העסקה, מבנה העסקה הינו מלאכותי מאחר שלא נמצא טעם מסחרי יסודי למבנה שבחרו הצדדים מעבר להשגת יתרון מס. המערערות הציגו שני טעמים מסחריים: הזרמת כספים להון עצמי של אדי מערכות, ורצונם של האחים זינו לממש חלק מהחזקותיהם.
בית המשפט דחה טעמים אלו: הכספים שהועברו לא נשארו בפועל בחברה אלא בחשבון נאמנות, ורצון האחים לקבל "כסף נזיל" לא הוצג כתכלית מסחרית מהותית.
הערות:
יש להבחין כי במקרה הנוכחי מדובר במבנה מורכב הכולל מארג של הסכמי מכר, הלוואות הדדיות ומנגנון להנפקת מניות בכורה שהבטיחו למערערות קבלת כספי הדיבידנד. שווי המניות נקבע מראש והוצג הן בעמדת הרוכשת (שנפ) והן בדוחות הכספיים של שנפ ואדי מערכות, מה שמחזק את מסקנת בית המשפט כי הדיבידנד בפועל מהווה חלק מהתמורה הכוללת. לעומת זאת, במקרים אחרים בהם נמכרת מניה ומונפקות מניות במקביל, ללא מבנה הסכמי כזה (הלוואות הדדיות, הנפקת מניות בכורה), ומנגנון שמבטיח את התשלום, לא ניתן להסיק באופן אוטומטי כי מדובר בתמורה מוסווית או לאחד את התמורה עם הדיבידנד.
חשוב לשים לב כי פקיד השומה לא תקף את חלוקת הדיבידנד בסך של כ-60 מיליון ₪ שחולק טרם מכירת המניות לצורך הפחתת השווי. מגמה זו מזכירה את פסק דין טולדנו (להרחבה ראה מבזק 986), שבו נקבע כי דיבידנד שניתן לנישום כתנאי לעסקת מכירת מניות, והקטין את תמורת המכר, נשאר מסווג כדיבידנד ולא נחשב לחלק מתמורת המניות.
כמו כן, יש לציין כי במרבית החברות מצטברים רווחים ראויים לחלוקה, שבין אם נמשכים כדיבידנד לכל דבר ועניין טרם העסקה, ובין אם לא נמשכים אך מסווגים בתחשיב רווח ההון כרר"ל לפי סעיף 94ב לפקודה, עדין נהנים משיעור המס בגין דיבידנד (לרבות אם מדובר בסעיף 126(ב) לפקודה).
אגב, לדעתנו, פקיד השומה היה יכול לטעון, עקרונית, כי הנפקת מניות הבכורה נעשתה שלא בשווי שוק, לפיכך שווי ההטבה שקיבלו המערערות בעת הנפקת מניות הבכורה, בסך 32.5 מיליון ₪ (לפחות) שהוערך בסבירות גבוהה שיתקבל בפועל ולחייב את המערערות במס בגין קבלת הכנסה רעיונית עם התחשבות בשווי הכלכלי האמיתי המביא בחשבון את הסיכון לקבלתו ואת היון התזרמי הצפוי.
בסוף שנת 2025 פרסם ארגון ה־OECD עדכון לפרשנות אמנת המודל, הכולל שינוי מהותי בפרשנות סעיף 5 בעניין "מוסד קבע" (Permanent Establishment – PE), ובפרט בשאלה מתי עבודה חוצת־גבולות של עובד מביתו או ממקום אחר במדינת מושבו עלולה ליצור למעסיקו מוסד קבע באותה מדינה. העדכון נועד להתאים את הדין למציאות החדשה, שבה עובדים מבצעים את עבודתם ממדינות שונות – לעיתים אף מיוזמתם האישית – מבלי שהמעסיק שלח אותם לשם.
בישראל, בפרט בשנים האחרונות, אנו עדים לניידות רבה של יחידים אל מחוץ לישראל, למשך מספר שנים או באופן פרמננטי, וכן לעלייה וחזרה של יחידים רבים לישראל.
לרוב, מדובר בדרך כלל בניוד בין-מדינתי שנעשה מבחירה של היחיד ולא מתוך צורך או דרישה של המעסיק שלו או של המיזם בו הוא עובד. ניוד כאמור מעלה תמיד את הצורך בבחינה, האם נוצר למיזם הישראלי מוסד קבע מחוץ לישראל כאשר היחיד בחר לבצע רילוקיישן למדינה אחרת, או לחילופין האם נוצר למיזם הזר מוסד קבע בישראל כאשר היחיד בחר לעלות או לחזור לישראל.
השינוי המתואר להלן מהווה כלי חשוב לבחינה כאמור.
סעיף 5(1) לאמנת המודל מגדיר מוסד קבע כ"מקום עסקים קבוע שבאמצעותו מתנהלת פעילותו של המיזם, כולה או חלקה". שלושת היסודות המרכזיים הם קיומו של מקום, קביעותו, וניהול פעילות עסקית באמצעותו. גם כאשר יסודות אלו מתקיימים, ייתכן שהמקום לא ייחשב מוסד קבע אם מדובר בפעילות בעלת אופי הכנה או עזר בלבד (סעיף 5(4)).
נוסח הסעיף עצמו לא שונה בהקשר זה, אולם הפרשנות לו הורחבה באופן מהותי (לעניין זה ראו גם מבזק מס 639).
נזכיר שרוב אמנות המס שישראל צד להן מושתתות על אמנת המודל של ארגון ה- OECD. לאמנת המודל נלווים דברי הסבר (Commentaries) שהם מסמך משותף הנערך ע"י המדינות החברות בארגון, ומתעדכן מעת לעת, ומטרתם להבהיר את הוראות אמנת המודל, על דרך של הצגת הסברים ודוגמאות.
הגם שאינם חלק מטקסט אמנת המודל ואינם נכללים במפורש באמנות המס, נודעת לדברי ההסבר חשיבות רבה כ"מקור חיצוני" לצורך פרשנות אמנות מס המבוססות על אמנת המודל.
בדברי ההסבר מפורטות גם הסתייגויות של המדינות החברות בארגון. הסתייגויות אלו אינן מחייבות מדינות אחרות ואין להן תוקף נורמטיבי ישיר, אלא הן מהוות הצהרת כוונות של המדינה המסתייגת לגבי האופן שבו היא מתכוונת לפרש את האמנות שהיא צד להן.
באופן לא מפתיע, כל ארבע ההסתייגויות של ישראל בקשר לשינוי הפרשנות הנדון, מכוונות לאותו כיוון: הרחבת מתחם המקרים שבהם עבודה מרחוק תיצור מוסד קבע בישראל, תוך דחיית הפרשנות המצמצמת שאימץ ה- OECD כפי שיובא להלן; מדיניות זו עולה בקנה אחד עם הגישה הכללית של ישראל שנוטה להרחיב את בסיס המס שלה לגבי פעילויות בינלאומיות.
עד כה, הפרשנות המקובלת ב־Commentary הדגישה כי עבודה ממשרד ביתי של עובד אינה יוצרת מוסד קבע כשלעצמה, במיוחד כאשר מדובר בבחירה של העובד ולא בדרישה של המעסיק.
רק במקרים שבהם המעסיק דרש שימוש בבית לצורך פעילותו, ניתן היה לראות בו מקום העומד לרשות המיזם. עוד הובהר שם כי כאשר עובד בוחר לבצע את עיקר עבודתו מביתו במקום מהמשרד שהמעסיק העמיד לרשותו במדינה האחרת, אין לראות את הבית כמקום העומד לרשות המיזם, שכן המיזם לא דרש את השימוש בו לצרכי העסק.
הפרשנות החדשהאינה מבטלת את הגישה הקודמת, אך היא מחליפה אותה במסגרת אנליטית רחבה, מפורטת ועדכנית יותר.
במסגרתה נוספות פסקאות חדשות תחת הכותרת Cross-border working from a home or other relevant place , המכירות במפורש בכך שיותר ויותר יחידים בוחרים, מטעמים אישיים, לבצע את כל עבודתם או חלקה עבור מיזם של מדינה אחת ממקום המצוי במדינה אחרת, שאינו מקום עסקי של המיזם, כגון ביתו של העובד או מקום מגורים זמני, דבר המעלה את השאלה האם מדובר ב"מקום עסקים קבוע" של המיזם.
נקודת המוצא החדשה היא כי אין עוד להסתפק בשאלה אם המעסיק "דרש" מן העובד לעבוד מאותו מקום, אלא יש לבחון בנוסף שורה של אינדיקציות מצטברות הנבחנות על בסיס העובדות והנסיבות בתקופה הרלוונטית הנבחנת, ולא על בסיס תקופות עבר או עתיד שבהן דפוס הפעילות שונה.
במרכז הפרשנות החדשה עומדים מספר מבחנים מצטברים:
ראשית, קביעות (permanence) – על מקום העבודה להיות בעל מידה מספקת של קביעות. שימוש זמני או קצר לא יספיק, אך שימוש חוזר או מתמשך עשוי להיחשב קבוע גם אם אינו רציף לחלוטין.
שנית, מקום עסקים של המיזם – עצם העובדה שעובד בוחר לעבוד ממקום מסוים (למשל, מתוך אילוץ אישי – בריאותי או משפחתי) אינה הופכת אותו אוטומטית למקום עסקים של המעסיק. בהקשר זה הוכנס אינדיקטור כמותי חדש: ככלל, אם העובד עובד מאותו מקום פחות מ־50% מזמן עבודתו בתקופה של 12 חודשים (שנת מס), המקום לא ייחשב למקום עסקים של המיזם.
זהו אמנם לא "safe harbor" במובן חקיקתי, אך מדובר ברף כמותי ברור שהפרשנות הקודמת לא כללה. מנגד, עבודה בהיקף של 50% או יותר אינה יוצרת מוסד קבע אוטומטית, אלא מחייבת בחינה של מכלול העובדות והנסיבות הנוספות כפי שמפורטים להלן.
ישראל שומרת לעצמה את הזכות לחשב את סף ה- 50% לפי הגבוה מבין שתי שיטות חישוב אלטרנטיביות: (א) השוואה בין מספר ימי עבודה מלאים או חלקיים שבהם היחיד שהה במדינה, לעומת מספר ימי עבודה מלאים ששהה מחוצה לה (תוך מניית ימים שהם ימי עבודה בכל אחת מהמדינות הרלוונטיות); או, (ב) השוואה בין מספר ימים שבהם עבד בפועל במדינה לבין מספר הימים שעבד בפועל מחוצה לה.
שלישית, וזהו החידוש המרכזי, קיומה של סיבה מסחרית (commercial reason) לנוכחות העובד במדינה.
סיבה כזו תתקיים כאשר עצם הנוכחות של אותו עובד במדינה מקדמת את עסקי המיזם, למשל, גישה ללקוחות וספקים מקומיים, שוק מקומי, מומחיות או צורך באינטראקציה בזמן אמת.
מנגד, כאשר העבודה מהמדינה נובעת משיקולים אישיים של העובד או משיקולי עלות של המעסיק (כגון חיסכון בשטחי משרד), ולא קיימת זיקה עסקית ממשית למיקום – גם אם למעסיק יש לקוחות או ספקים באותה מדינה, או שהעובד פועל מאזור זמן שונה – לא בהכרח תתקיים סיבה מסחרית.
בהקשר זה הפרשנות החדשה מחדדת כי לא די בקשר כלשהו למדינה אלא נדרש קשר אמיץ ומהותי בין נוכחות העובד בה לבין אופן ניהול עסקי המיזם.
בנוסף, הודגש כי כאשר העובד הוא למעשה הגורם המרכזי המפעיל את פעילות המיזם (למשל יועץ עצמאי הפועל לבדו במיזם), הסיכוי להכרה במקום כמוסד קבע עולה משמעותית.
ישראל שומרת לעצמה את הזכות לראות "סיבה מסחרית" כקיימת גם במצב שבו מספר עובדים ממוקמים באותה מדינה, ובלבד שהם מהווים קבוצה משמעותית ביחס ליחידה העסקית שאליה הם שייכים.
ישראל גם שומרת לעצמה את הזכות לראות במשרד ביתי המשמש אחד מהאנשים המרכזיים של המיזם – כגון מייסד, שותף, בעל מניות או בכיר משמעותי יחסית – כמהווה מוסד קבע של המיזם. כמו כן, ישראל מבהירה שגם במקרה שבו אין סיבה מסחרית קלאסית, היא תביא בחשבון נסיבות שבהן העובד מבצע פעילות שהיא ליבת העסק של המיזם, או פעילות מקומית שתורמת תרומה משמעותית ליצירת ערך עבור המיזם.
הפרשנות כוללת גם סדרת דוגמאות יישומיות, אשר ממחישות את העקרונות: עבודה זמנית או חלקית מהמדינה האחרת לרוב לא תיצור מוסד קבע; עבודה בהיקף משמעותי ללא זיקה עסקית מקומית גם היא עשויה שלא ליצור מוסד קבע; ואילו עבודה ממושכת מהמדינה האחרת, המלווה בפעילות עסקית הקשורה לשוק המקומי או המבוצעת עבורו, עשויה בהחלט להקים מוסד קבע – גם אם העובד לא נשלח לשם על ידי המעסיק. מבלי להרחיב, נציין שישראל הסתייגה גם מאחת מהדוגמאות המקילות שהובאו בדברי ההסבר.
הפרשנות החדשה מפחיתה את משקלו של המבחן הפורמלי הישן – האם המעסיק "דרש" מן העובד לעבוד מהבית – ומחליפה אותו במבחן מהותי ורב ־ שלבי. מבחינה מעשית, הפרשנות החדשה עשויה דווקא להקל בחלק מן המצבים הקלאסיים של רילוקיישן פרטי או נוודות דיגיטלית, בעיקר כאשר מדובר בעובד שבחר לעבוד מחו"ל מטעמיו האישיים, ללא אינטראקציה עסקית מקומית משמעותית וללא הצדקה עסקית ממשית לנוכחותו שם.
מאידך, היא עלולה להקשות במקרים שבהם העובד אמנם לא "נשלח" פורמלית על ידי המעסיק, אך בפועל נוכחותו במדינת מושבו משרתת אינטרס עסקי ממשי של המיזם, כגון פיתוח השוק המקומי, נגישות ללקוחות מקומיים, שירותים בזמן אמת או זיקה לפעילות מקומית.
המשמעות הפרקטית של שינוי הפרשנות כאמור לעיל היא ברורה: לא ניתן עוד להסתמך רק על כך שהרילוקיישן נעשה ביוזמת העובד בלבד.
גם במקרים של נוודים דיגיטליים או עבודה מרחוק "מרצון", עשוי לשכלל מוסד קבע אם מתקיימים מבחני הקביעות, השימוש בפועל והסיבה המסחרית למקום.
באופן כללי כל עדכון בפרשנות אמנת המודל ייבחן בגישה דינמית לעניין תחולתו, אולם יש להדגיש כי שינוי מהותי ועקרוני בפרשנות כאמור לעיל תחולתו הינה ממועד פרסום השינוי ואילך.
השינוי המהותי לפרשנות סעיף 5 כמפורט לעיל משקף מעבר מגישה פורמלית לגישה מהותית: לא עוד שאלה של "מי יזם את המעבר", אלא בחינה כוללת של אופי הפעילות, היקפה והקשר העסקי המהותי לאותה מדינה. עבור קבוצות בינלאומיות, המשמעות היא כי עבודה מרחוק המתבצעת ע"י עובדיה אינה עוד סוגיה תפעולית בלבד, אלא סוגיית מס מהותית, המחייבת בחינה מחודשת של מדיניות ניידות העובדים ושל סיכוני מוסד הקבע הנובעים ממנה.
אנו משתמשים בקבצי Cookie, השייכים לנו או לצדדים שלישיים, למטרות שונות, לרבות כדי לשפר את חווית הגלישה שלך, להציג מודעות או תוכן מותאמים אישית ולנתח את התנועה באתר שלנו. עם המשך הגלישה באתר זה, ניתנת הסכמתך לשימוש שלנו בעוגיות לפי מדיניות הפרטיות.
