ביום 9.10.25 ניתן פסק דין בעניין חן, הראל, ישראל וגיל שפירא (ע"מ 64821-03-23) בו נדונה סוגיית חישוב רווח הון ממכירת מניות חברת שפיר הנדסה ותעשייה ("הקולטת") אשר הוקצו למערערים אגב שינוי מבנה מכוח סעיף 104ב, בו הועברו לקולטת מניות של שתי חברות עם ימי רכישה שונים. השאלה המרכזית: האם מניות הקולטת שנמכרו ייוחסו באופן יחסי לשתי החברות המועברות (באופן יחסי), או באופן בלעדי לאחת החברות, לה יום רכישה מאוחר יותר אשר משפיע על חישוב המס.

רקע לפסק הדין:

המערערים רכשו את מניות חברת "שפיר מבנים" בשנים 1991 ו-1993 וחברת "שפיר מחצבות" בשנת 2005. ביום 4.12.14 בוצע שינוי מבנה לפי סעיף 104ב לפקודה בו העבירו את מניות "שפיר מבנים" ואת "מניות שפיר מחצבות" לחברת "שפיר הנדסה ותעשייה" (הקולטת) בתמורה להקצאת מניות בקולטת (כ-33 מיליוני מניות אגב העברת "שפיר מבנים" וכ- 37 מיליוני מניות אגב העברת "שפיר מחצבות", לכל אחד מהמערערים), לאחר מכן הקולטת נרשמה בבורסה בישראל. המערערים הפקידו את המניות שהתקבלו בחשבונות נאמנות נפרדים חשבון נפרד למניות שיוחסו לשפיר מבנים, וחשבון נפרד למניות שיוחסו לשפיר מחצבות. בין השנים 2016 – 2018 מכרו כל אחד מהמערערים כ- 14.3 מיליוני מניות בתמורה כוללת של כ-138 מיליוני ₪.

סעיף 104ו(א)(3):

"יראו כמועד הרכישה של המניות את מועד ההעברה של הנכס. ואולם במכירת מניות שהתקבלו תמורת נכס שנרכש עד מועד השינוי, יראו לעניין החיוב במס על רווח ההון הריאלי לפי סעיף 91(ב1) או החיוב במס על השבח הריאלי לפי סעיף 48א(ב1) לחוק מיסוי מקרקעין, את יום רכישת הנכס שהועבר כיום הרכישה של המניה".

רקע לסעיף 91:

שיעור המס בגין מכירת מניות לבעל מניות מהותי מושפע מיום רכישת המניות. ומחושב באופן לינארי כך,  עד 2003, שיעור מס לינארי עד 47%, עד 2012 – 25% ולאחר – 2012 30% באופן לינארי (והכל ללא מס יסף).

רקע לתקנה 5 לתקנות מ"ה (חישוב רווח הון במכירת נייר ערך הנסחר בבורסה, מילווה מדינה או יחיה בקרן נאמנות), התשס"ג-2002:

תקנה 5 קובעת את הדרך לייחס מכירת ניירות ערך זהים שנרכשו במועדים שונים, הברירת מחדל הינה בשיטת ה- FIFO (נכנס ראשון יצא ראשון), אלא אם כן, הנישום יכול לזהות באופן ספציפי את נייר הערך שמכר.

הסוגייה:
המערערים טענו כי תקנה 5 חלה וכי ניתן לזהות (אגב חשבון הנאמנות) כי המניות שנמכרו על ידם הן אותם המניות שקיבלו אגב העברת מניות "שפיר מחצבות" לה יום רכישה 2005 , קרי שיעור מס שנע בין 25%-30% בלבד, ואילו פקיד השומה טוען כי תקנה 5 אינה חלה כיוון שמניות הקולטת הוקצו במועד אחד (יום שינוי המבנה, במסגרת 104ב) עבור שני הנכסים, וכי סעיף 104ו(א)(3) נועד רק לצורך חישוב המס בלבד, ולכן אינן "נרכשו במועדים שונים" בנוסף הפרדת המניות וניסיון ה"צביעה" (ייחוס בלעדי) סותר את המהות הכלכלית של שינוי המבנה, שנועד לערבב את הנכסים המועברים. וכי הדרך הנכונה למיסוי היא ייחוס יחסי (פרו-רטה) של המכירה לשתי החברות המקוריות. לחילופין מדובר בעסקה מלאכותית.

פסק הדין

בית-המשפט דחה את הערעור וקיבל את עמדת רשות המיסים. וציין כי במסגרת שינוי מבנה נוצר נכס חדש (מניות החברה הקולטת), המשקפות באופן יחסי את הזכויות בשתי החברות שהועברו, אשר נרכש במועד אחד ועל כן אין לראות במניות שהוקצו כניירות ערך נפרדים הניתנים ל"צביעה" לפי מקורם.

עוד ציין כי תקנה 5 לתקנות מס הכנסה עוסקת בניירות ערך זהים שנרכשו במועדים שונים, אולם במקרה זה כל המניות הוקצו באותו מועד, מועד שינוי המבנה, ולכן התקנה אינה חלה. עוד הבהיר בית-המשפט כי הוראת סעיף 104ו(א)(3) נועדה לקבוע את יום הרכישה לצורך חישוב שיעור המס בלבד.

הערה:
אילו ההעברות (שפיר מבנים ושפיר מחצבות) היו מבוצעות במועדים נפרדים, כך שכל אחת מהחברות המועברות הייתה מועברת במועד שונה (ולא בהפרש של ימים בודדים), ייתכן שניתן היה לזהות את המניות שהוקצו לכל שינוי בנפרד וליישם את תקנה 5. עם זאת, ביצוע פעולות סמוכות בזמן עלול להיחשב מלאכותי ולהישלל מטעם זה בלבד.

לסיכום:

פסק הדין ממחיש את החשיבות שבבחינת השלכות המס כבר בשלב התכנון של שינוי מבנה. לקביעה לפיה מדובר ביום רכישה חדש לכל דבר ועניין ולא "כניסה לנעליים" יש השלכות רבות נוספות, כגון חישוב הרר"ל, פטור לתושב חוץ, פריסה, השלכות פירוק איגוד מקרקעין ועוד. לפיכך יש להיערך בהתאם ואולי אף לבצע שינויי מבנה הנשענים על השלכות פסק הדין.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) בועז כהן, ממשרדנו.