רשות המיסים פרסמה השבוע החלטת מיסוי 9018/25, הדנה במכירת שטרי הון שהונפקו בהתאם לסעיף 85א לפקודה, וזאת במסגרת עסקה למכירת מניות.

תמצית העובדות:

• חברה תושבת ישראל ("חברה א'") הנפיקה 20 שטרי הון לחברה זרה, חברת האם של חברה א', בשנת 2022. השטרות, שאינם נושאים ריבית, עומדים בתנאי סעיף 85א(א)(ו)(1)(א) לפקודה ("85א"), ולכן לא נזקפת בגינם הכנסת ריבית רעיונית.

• החברה הזרה מוכרת 25% מהון המניות של חברה א' לקרן השקעות ישראלית וכן, 25% מזכויותיה בשטרי ההון.

• קרן ההשקעות התחייבה להחזיק את שטרי ההון למשך 5 שנים לפחות ממועד הנפקתם, כלומר, עד לתום התקופה הקבועה בסעיף 85א, כפי שהייתה בידי החברה הזרה.

הסדר המס שנקבע:

• בהחלטת המיסוי נקבע כי מכירת שטרי ההון אינה מהווה פירעון, ואינה מהווה הפרה של תנאי סעיף 85א לפקודה, בכפוף לכך שקרן ההשקעות תמשיך להחזיק בשטרי ההון למשך התקופה הנדרשת, קרי, תיכנס לנעלי המוכרת ותשלים תקופת החזקה של 5 שנים לפחות ממועד ההנפקה וכן, שההחזקה בשטרי ההון תהיה ביחס זהה ליחס ההחזקה במניות. בהחלטת המיסוי כלולה דרישה מובלעת של רשות המיסים לפיה יחס ההחזקה בשטרי ההון צריך להיות זהה ליחס ההחזקה במניות, על אף שמדובר ברכיבי הון שונים שאינם כרוכים זה בזה ועל אף שאין בלשון החוק דרישה שכזו.

• ייתכן שהדרישה מבוססת על התפיסה כי פירעון שטרי ההון צריך להיעשות פרו-רטה בין בעלי המניות.

עם זאת, תפיסה זו אינה מחויבת המציאות, ותלויה בהסכמות הצדדים.

לא ברור כיצד תיושם עמדה זו אם שיעור המימון שונה משיעור ההחזקה או אם הוסכם בין הצדדים על מנגנון פירעון שונה.

• סכום הלוואת הבעלים המקורית פוצלה ל- 20 שטרי הון נפרדים, פעולה שאושררה למעשה ע"י רשות המיסים בהחלטת המיסוי.

• בהחלטת המיסוי נקבע כי על שטרי ההון המוחזקים ע"י קרן ההשקעות יחול סעיף 3(י) והקרן תתחייב בהכנסת ריבית רעיונית. מכיוון שקרן ההשקעות תושבת ישראל, יוצאים שטרי ההון ממשטר המס הבינלאומי שבסעיף 85א לפקודה ועוברים למשטר מס ישראלי "מלא". סעיף 3(י) קובע הכנסת ריבית רעיונית מקום בו הלוואה שנותן חבר בני אדם לחבר בני אדם בשליטתו לא עומדת בחריגים אשר אינם מחייבים זקיפת הכנסה. נזכיר כי בעוד שסעיף 85א מגדיר שליטה כהחזקה בשיעור 50% ומעלה, סעיף 3(י) מגדיר שליטה כהחזקה בשיעור 25% ומעלה.

לא ברור מדוע נקבע בהחלטת המיסוי שיזקפו לקרן הכנסות ריבית רעיוניות, שכן על פניו, עומדת ההלוואה בכל התנאים המנויים בסעיף קטן 10 לחריגים להגדרת הלוואה שבסעיף 3(י)(1) לפקודה (שיעור החזקה, חבר בני אדם ותקופת השטר) ולפיכך, לא נדרש לזקוף ריבית בגין שטרי הון אלו.

לעמדתנו מקום שרוכשת השטר מקיימת את תנאי 3(י)(1)(10) אזי אין מקום להחיל ריבית רעיונית ובמיוחד כאשר השטר יהיה ל- 5 שנים מיום רכישתו.

• חשוב לציין לבסוף כי מהצד השני, נקבע בהחלטת המיסוי כי על אף שתיזקף הכנסת ריבית רעיונית לקרן, לא תותר מנגד הוצאת ריבית רעיונית בחברה הלווה, דבר המשקף עמדה ידועה של רשות המיסים לפיה היא לא מכירה בקונספט של הוצאה רעיונית (ורואה בהכנסה רעיונית כ"עונש").

נזכיר כי רשות המיסים לא דבקה בעמדה זו בעניינה של אי ביי ישראל הולדינג בע"מ, שם דווקא טענה רשות המיסים להוצאת ריבית רעיונית כאשר טענה שיש לסווג שטר הון כהלוואה נושאת ריבית. במקרה אי ביי קביעת הוצאה רעיונית משמעותה היתה חבות במס (עתידית) בישראל בדרך של ניכוי במקור, בעוד שבהחלטת המיסוי, התרת הוצאה משמעותה מגן מס לחברה הלווה (ראה מבזק מס 999 ו- 1000).

עמדה זו של רשות המיסים כפי שמובאת בהחלטת המיסוי מייצרת עיוות מיסויי ומביאה לחיוב חד-צדדי בריבית רעיונית ללא אפשרות קיזוז מהצד השני.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) סאלי חדד גליבטר ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.