ככלל, חברה גרמנית (GmbH) כפופה לשלושה סוגי מיסים: מס חברות בשיעור של 15%, מס סולידריות בשיעור של 5.5% מהמס (קרי, תוספת של 0.825%), ומס מסחר (Gewerbesteuer). שיעור מס המסחר משתנה בהתאם למיקום הגאוגרפי של העסק.
כך למשל, מס המסחר בברלין הוא 14.35%, במינכן 17.15%. נציין גם שמס המסחר כולל התאמות לבסיס המס; כך לדוגמה, 25% מהוצאות המימון אינן מוכרות לצורך מס מסחר.
עוד נציין, שגם שותפויות (GmbH & Co. KG) כפופות למס המסחר.
עם זאת, אם החברה (או השותפות) מבצעת פעילות של ניהול נכסי נדל"ן (או נכסים פיננסיים) שבבעלותה, חוק מס המסחר הגרמני (GewStG) מאפשר הפחתה של אותו חלק מההכנסה המסחרית הנובע מניהול ו\או שימוש בנדל"ן ("extended reduction").
זאת, ללא קשר למספר הנכסים המוחזקים ומנוהלים על ידי אותה חברה, אך עם קשר להיקף המימושים שזו מבצעת. הפחתה כאמור משמעותה בפועל – פטור ממס המסחר.
לאור האמור, חברה העוסקת בניהול נכסי נדל"ן גרידא (למשל, השכרתם לצד ג') תשלם מס כולל בשיעור של כ- 16%, ואילו חברה המפעילה נכסי נדל"ן (למשל, מפעילה בית מלון במקרקעין שבבעלותה), תשלם מס כולל בשיעור של כ- 30%. בהמשך לכך, בפעילות מלונאית לדוגמא, אם יתבצע פיצול בין חברת הנכס לבין חברת הפעילות, רכיב ההשכרה "הפאסיבית" ייהנה ממס נמוך, ורק הרכיב המיוחס לפעילות המלונאית יהיה כפוף למס המסחר.
אלא שרשויות המס בגרמניה מייחסות חשיבות רבה למבנה הארגוני של עסק בכל הנוגע לתחולת מס המסחר, במיוחד במקרים של פיצול עסקי. פיצול עסקי הוא מבנה שבו חברה המחזיקה בנכסים משכירה אותם לחברה תפעולית הקשורה אליה. במקרים כאלה, גם חברה שבדרך כלל הייתה פטורה ממס המסחר עשויה להיחשב כעוסקת בפעילות מסחרית ולחוב במס המסחר.
לפי הפסיקה והנחיות רשויות המס, פיצול עסקי מתקיים כאשר מתקיימים שני תנאים עיקריים: תלות עובדתית (נכס או חלק משמעותי מושכרים או ניתנים לשימוש לחברה התפעולית, הנכס מהווה בסיס הכרחי לפעילות החברה התפעולית) ותלות פרסונלית (זהות או שליטה משותפת על ידי אותם בעלי מניות או קבוצת אנשים, לבעלים יש שליטה משמעותית בשתי החברות או יכולת להשפיע על קבלת החלטות מהותיות).
עם זאת, פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות, מיתנו גישה זו, ונתנו דעתם לנסיבות עובדתיות ומשפטיות, שמאפשרות לשמר את יתרון המס הגלום בפיצול ולהעניק את הפטור ממס המסחר לחברה בקבוצה העוסקת בניהול נכסים גרידא. הפסיקות התייחסו, בפרט, לאופן ההחזקה בין הישויות הרלבנטיות ולעקרון הישות המשפטית הנפרדת.
לדוגמה, בפסק דין של בית המשפט הפדרלי לענייני מיסים (BFH) מיום 22.02.2024 (תיק III R 13/23), נקבע כי במקרים מסוימים (כמו "פיצול עסקי הפוך"), ייתכן שההפחתה המורחבת ממס המסחר תישאר תקפה, אם לא ניתן לייחס שליטה ישירה לבעלי המניות באמצעות חברות ביניים.
בנוסף, שימוש בחברות זרות שמלכתחילה אינן כפופות למס מסחר (להבדיל מחברות מקומיות הנהנות מנגנון ההפחתה כמפורט לעיל) והקפדה על ביצוע עסקאות במחירי שוק בין הישויות בקבוצה, עשוי להפחית את החשיפה לשלילת הפטור ממס המסחר.
לסיכום, יש לתכנן היטב מבנה פעילות נדל"ן בגרמניה, הן כאשר מדובר בפעילות פאסיבית וביתר שאת כאשר מדובר בפעילות בעלת מאפיינים עסקיים\מסחריים. חשוב להתייחס בכובד ראש לתחולת מס המסחר.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ורו"ח (משפטנית) סאלי גליבטר, ממשרדנו.
שיתוף:
