חברות רבות בוחרות להתמזג לתוך שלד בורסאי כחלופה להנפקה ישירה בבורסה, בעיקר בשל החיסכון המשמעותי בזמן, בעלויות ובתהליכים רגולטוריים מורכבים. הנפקה ציבורית מחייבת עמידה בדרישות מחמירות, דיווחים נרחבים והוצאות גבוהות, בעוד שמיזוג עם שלד בורסאי מאפשר כניסה מהירה לשוק ההון וגיוס הון. ובעיקר חסכון בבירוקרטיה הכרוכה בהנפקה מסורתית.
בעבר, רשות המיסים אפשרה לבצע מיזוגים לשלד בורסאי באמצעות החלפת מניות כך שלמעשה חברה פרטית שרצתה להיסחר בבורסה יכלה להפוך לחברה בת של שלד בורסאי, וזאת חלף הנפקה מניותיה של החברה הפרטית. החלפת מניות, בהתאם לסעיף 103כ לפקודת מס הכנסה .במסגרת זו, בעלי המניות של החברה הפרטית קיבלו מניות בחברה הציבורית (השלד הבורסאי), כך שהשליטה עברה לידיהם.
אולם מכיון שהחברה הפכה לחברה בת של השלד, מניותיה נסחרו באופן עקיף.
התוצאה הינה מבנה החזקה דו שלבי ואי החזקה ישירה בנכס הבסיס, והדבר בעיקר בא לידי ביטוי ב"קנס" בשווי המניה הנסחרת.
נציין את החלטת מיסוי 4325/21, בה רשות המסים הלכה עוד כברת דרך – ואשרה מיזוג סטטוטורי מספר שנים לאחר שנעשה מיזוג של שלד בורסאי עם חברה באמצעות מנגנון החלפת מניות, וזאת לאחר יציקת תוכן כלכלי עסקי לשלד – כלומר רשות המסים מכירה בערך של החזקה ישירה בחברה הציבורית.
ביום 3.3.2025 ולראשונה פרסמה רשות המיסים תמצית החלטת מיסוי 1709/25 בהסכם בעניין "מיזוג סטטוטורי של חברה מעבירה עם ולתוך חברה קולטת שהיא "שלד בורסאי" בהתאם להוראות סעיפים 103ב ו- 103ג לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) התשכ"א- 1961 (להלן: "הפקודה")".
רקע תמציתי להחלטת המיסוי:
חברה א' הינה חברה פרטית, תושבת ישראל (המעבירה) לה פעילות עסקית, ממשית ומתמשכת המניבה הכנסות בהתאם להוראות סעיף 2(1) לפקודה.
חברה ב' הינה חברה ציבורית, תושבת ישראל (הקולטת), אשר מניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בת"א, לחברה הקולטת אין פעילות עסקית, נכסים או התחייבויות, למעט הפסדים לצורכי מס ויתרת מזומנים והיא נחשבת כ"שלד בורסאי".
הבקשה:
לאשר כי מיזוג סטטוטורי של החברות לא יתחייב במס בהתאם להוראות סעיף 103ב לפקודה.
רשות המיסים בתקדים, אישרה מיזוג זה על אף שלחברה (הקולטת) אין פעילות עסקית וסינרגיה עם הנעברת וזאת למעשה אמירה ברורה כי הטעם הכלכלי הינו הנפקה בבורסה לניירות ערך. כאמור לעיל, מתווה המאפשר גיוס משקיעים, חיסכון בעלויות הנפקה, תשקיף וכיוצ"ב.
נדגיש כי במסגרת ההחלטה נמחקו כלל הפסדי החברה הקולטת ולכן לא נוצר יתרון מיסויי.
יחד עם זאת, ככל הנראה זו דרך המלך, משום שקיזוז הפסדי שלד ציבורי נדונו בפסיקה ולרוב נקבע כי הקיזוז הינו מלאכותי – כך ששכרו של מי שביכר לקזז הפסד חלף מיזוג מלא לצד ויתור על הפסדים – יצא בהפסדו.
לתקדים זה יתרונות ברורים בין היתר:
פשטות מבנית – כאמור לעיל.
שווי מניה וכנגזרת שווי חברה גבוה יותר – לאור ההחזקה הישירה – ניתן בעת מכירת מניות לשלם מס רווח ההון בלבד, בעוד שבהחזקה דרך חברה נדרש מס דו שלבי – תחילה במכירת מניות חברת הבת (רווח הון בידי חברת האם) ולאחר מכן מס בגין חלוקת דיבידנד לבעלי המניות, נטל מס אשר מפחית את השווי האפקטיבי.
מע"מ – במיזוג סטטוטורי, החברה הקולטת בעלת פעילות עסקית ומסווגת כ"עוסק" לצורכי מע"מ. בהתאם לפסיקת בית המשפט בעניין עיט (ע"ש- 869/86), ניתן לטעון כי מס התשומות בגין שירותים הניתנים במסגרת גיוס הון (כגון ייעוץ משפטי, פיננסי וחשבונאי) ניתן לקיזוז, שכן ההון המגויס משמש לביצוע עסקאות חייבות במע"מ.
לעומת זאת, כאשר חברת האם משמשת כחברת אחזקות ניתן ללמוד גם מעמדה חייבת בדיווח מס' 01/2016 – כי ניכוי מס התשומות יהיה ניתן באופן מדורג, וגם מפסיקה בנושא ע"מ 1272-05-22, תמד"א נקבע כי נדרש להראות קשר ישיר בין התשומה לבין עסקה חייבת לצורך קיזוז מס תשומות.
קרי, ללא פעילות עסקית ממשית יתכן כי החברה לא תהיה "עוסק" לצורכי מע"מ, ואי קיזוז מס התשומות בגין גיוס ההון, עלול להוביל לייקור משמעותי של תהליך הגיוס.
טרם יצאה התייחסות רשמית בחוזר של רשות המיסים לגבי תיקון אולם אנו עדים לעמדות שונות שמעלה הרשות בדבר שלילת החלת הוראת השעה על חברות זרות כלל, זאת, על אף שלהבנתנו סעיף 62א לפקודה, אשר תוקן והורחב במסגרת התיקון, אמור לחול גם על חברות זרות.
נדגים שני מצבים של יישום הוראת השעה במישור הבינלאומי ואת היבטי המס העולים מהם: תושב חוץ מחזיק בחברה תושבת ישראל אשר בבעלותה נייר ערך זר (להלן: "ני"ע"). בעל המניות מחליט לחלק את ני"ע או לפרק את החברה במסגרת הוראת השעה.
על הדבש: בעת החלוקה, מתחייב בעל המניות במס בישראל בגין חלוקת ני"ע כדיבידנד לפי עלותו ההיסטורית.
שיעור המס בישראל עשוי אף לפחות מכדי 30%-35%, ככל שאמנת המס בין ישראל לבין מדינת התושבות של בעל המניות קובעת שיעור מס נמוך יותר.
כאשר ימכור תושב החוץ את ני"ע, ההכנסה כלל אינה בבסיס המס בישראל ולא נראה כי רשות המיסים תוכל בכלל לגבות מס בעת מכירה שכזו (או אף תדע שהתרחשה) וממילא, גם אילו ניתן היה לומר שעדיין מדובר בנכס ישראלי המוחזק בידי תושב חוץ, אמנות המס לרוב אינן מותירות חיוב במדינת המקור במכירה שכזו אם ני"ע אינו נכנס להגדרות נכס מקרקעין.
כאשר אותו בעל מניות פטור ממס בגין רווח ההון גם במדינת תושבותו (לדוגמא בשל הטבות למהגרים המעניקות פטור מרווחים שנצמחו מחוץ למדינת התושבות כגון בבריטניה וספרד), למעשה תושב החוץ יתחייב במס רק על עלות ני"ע שחולק לו כדיבידנד ובגין עליית השווי, ייהנה מפטור כלל עולמי.
על העוקץ: ואולם, כאשר תושב החוץ אינו מוטב במדינת תושבותו ומתחייב בה במס כלל עולמי, או אז הוא עלול להתחייב במס כפול ואף גבוה מכך.
בעת פירוק החברה או חלוקת ני"ע, יתחייב במס דיבידנד בישראל לפי עלותו ההיסטורית, אך במדינת התושבות, לא חלה הוראת השעה ובקבלת דיבידנד (בכסף או בעין), יתחייב במס דיבידנד או רווח הון, בהתאם לסיווג בדין הפנימי, על מלוא השווי של ני"ע למועד קבלתו, אגב קבלת זיכוי מהמס שהתחייב בו בישראל.
בעת המכירה בפועל של ני"ע, בישראל, יתחייב במס בהתאם לקבוע בהוראת השעה (חיוב לינארי) (ככל שאכן יתחייב במס בעת המכירה, על אף האמור לעיל), ובמדינת תושבותו יתחייב במס רווח הון על עליית הערך ממועד קבלתו במסגרת הוראת השעה ועד למועד המכירה, מבלי שיוכל באופן וודאי להזדכות במדינת תושבותו על המס ששולם בישראל, בין אם בשל העובדה שלמדינת ישראל לא קמה הזכאות לחיוב לאור הוראות אמנת המס, בין אם בשל העובדה שמדובר בנכס זר הנמכר ע"י תושב חוץ ולכן לישראל אין כל נגיעה למכירה זו ובין אם בשל הגבלת הזיכוי שכן המס שישולם בישראל יהא גבוה יותר מזה הקבוע במדינת החוץ בגין רווח הון.
תושבי ישראל אזרחי ארה"ב: תקלת מס נוספת בשל הבחירה ביישום הוראת השעה עשויה להתרחש אף כאשר בעל המניות הינו תושב ישראל שהוא גם אזרח ארה"ב.
בעת פירוק החברה, יתחייב במס דיבידנד בישראל בשיעור 30%-35% לפי עלות ני"ע ובארה"ב יתחייב במס דיבידנד בשיעור 20% (בתוספת מס יסף בשיעור של 3.8%, ככל שחל) בהתאם לשווי במועד הפירוק, אגב קבלת זיכוי מהמס שהתחייב בו בישראל.
בעת המכירה בפועל, בישראל יתחייב במס לינארי אשר בחלקו הינו המס השולי הגבוה ביותר וחלקו בשיעור 25%-30%. אולם בארה"ב לא יוכל לקבל זיכוי מהמס הישראלי, אלא רק כגובה מס רווח ההון בארה"ב על עליית הערך מעת הפירוק ועד למכירה.
אנו רואים כי רשות המיסים לא נתנה את הדעת לסוגיות רבות העלות מתיקון החקיקה במישור הבינלאומי. חלקן כנראה תפתרנה כאשר יפורסמו חוזרי מס הכנסה בעניין החקיקה ובעניין הוראת השעה, אך כנראה שלחלקן לא ימצא מזור.
יש לבחון היטב את מלוא היבטי המיסוי נוכח תיקון החקיקה בטרם ביצוע פעולות.
