רקע כללי

כידוע, סעיף 75ב לפקודה העוסק בחנ"ז (חברה נשלטת זרה) והמהווה כלי אנטי – תכנוני למניעת דחיית מס בגין הכנסות פאסיביות שנצמחו בחו"ל על ידי חברה זרה בבעלות ישראלית, קובע כי אחד המבחנים לקיומה של חנ"ז הוא מבחן מרבית ההכנסה הפאסיבית.

בעיקרון, יישום מבחן ההכנסות (או הרווחים) נעשה ביחס לכל חברה זרה בנפרד. יחד עם זאת, במקרה של אשכול חברות המוחזקות על ידי "חברה עסקית" זרה (כזו שמרבית הכנסותיה ורווחיה עסקיים, להלן – "אשכול עסקי"), מבחן ההכנסות יוחל בדרך של מדידת רווחי האשכול במאוחד, וכך קובע הסעיף: "רוב הכנסתו בשנת המס היא הכנסה פסיבית או שרוב רווחיו נובעים מהכנסה פסיבית, ובחבר בני אדם שבשרשרת חברות, המוחזק, במישרין בידי חברה עסקית… אם מרבית הכנסותיה או רווחיה הכוללים של החברה העסקית נובעת מהכנסה פסיבית…"

האם מדובר במבחן נוסף או במבחן חלופי?

הוראות החוק אינן ברורות אולם נראה כי מבחן ההכנסות בחברה עסקית הוא מבחן חלופי ולא מבחן נוסף. הוראות חוזרי מס הכנסה בעניין חנ"ז (חוזר 5/2003 המקורי וחוזר 6/2016 החדש), לא הכריעו בעניין. כך למשל נקבע בסעיף 2.2.2 לחוזר חנ"ז החדש: "במידה ורוב סכום הכנסותיה או סכום רווחיה של החברה העסקית הם הכנסות או רווחים פסיביים יראו את תנאי ההכנסה הפסיבית כמתקיים ביחס לכל החברות המוחזקות על ידי החברה העסקית". ואולם לא נקבע דבר ביחס למצב ההפוך, בו מרבית הרווחים הכוללים הינם עסקיים. למיטב ידיעתנו, עמדת רשות המסים היא כי במקרה כאמור יש עדיין לבחון כל חברה בנפרד בהתאם לחלופה הראשית שבמבחן ההכנסות. עמדתנו כאמור, היא כי במקרה כזה כל החברות באשכול העסקי לא מקיימות את תנאי ההכנסות הפאסיביות ולפיכך אינן מהוות חנ"ז.

סוגיות באופן מדידת הרווחים הכוללים של אשכול עסקי.

כיצד יש למדוד את הרווחים הכוללים של אשכול עסקי? לשון סעיף החוק קובעת –  "הכנסותיה ורווחיה וכן חלקה היחסי… בהכנסות וברווחים של כל חבר בני אדם בשרשרת החברות… שיעור חלקה היחסי… יחושב על ידי הכפלת שיעורי הזכויות ברווחים…"

נוסח הסעיף במדידת הרווחים של אשכול עסקי כאמור, שונה מהנוסח הקבוע ביחס למדידת הרווח לפיו נקבע סכום הדיבידנד הרעיוני (הגדרת "רווחים שלא שולמו"), לפיו מדובר ב"רווחים שמקורם בהכנסה פסיבית… אשר לא שולמו לבעלי הזכויות בה במהלך אותה שנה".

לאור השוני בין הנוסחים (וכן לאור ניסיון להתחקות אחרי מטרתו של המבחן החלופי למדידת רווחים באשכול עסקי), ניתן להסיק כי יש למדוד את רווחיה העסקיים של חברה מוחזקת, גם אם אלו חולקו כדיבידנד לפני תום שנת המס.

ניקח לדוגמא מצב בו קיימת חברה בתחתית השרשרת ("חברה 2"), לה רווחים עסקיים בסך 1,000, אשר חולקו לחברה המחזיקה בה ("חברה 1") בתום השנה, כאשר חברה 1 מוחזקת בידי "חברה עסקית" (שלה הכנסות עסקיות בסך 500). במצב דברים זה, במדידה המאוחדת של רווחי האשכול העסקי יש לכלול גם את רווחיה העסקיים של חברה 2, זאת במקביל לספירת דיבידנד פאסיבי בחברה 1 באותו סכום. במקרה המודגם, המדידה הכוללת תביא לתוצאה בה מרבית הרווחים הכוללים הם עסקיים, ותחת גישתנו לפיה מדובר במבחן חלופי (כאמור לעיל), יש לקבוע כי לא יחולו כללי החנ"ז בנסיבות אלו על אף אחת מהחברות באשכול.

נציין, כי קיימת סוגיה נוספת הקשורה בחלוקת דיבידנדים בשרשרת חברות, הנוגעת לספירה חוזרת ונשנית של הדיבידנד המשורשר (באופן העשוי להכריע את הכף במדידת רווחי אשכול עסקי לטובת מרבית הכנסות פאסיביות). עיוות זה נפתר בעיקרון בעקבות הוראה של רשות המסים במסגרת חוזר מ"ה 13/2011, בדרך של נטרול ספירות חוזרות, ובמסגרת אותו חוזר ניתן גם למצוא תימוכין לסוגיות שהועלו במסגרת מבזק זה.

רשות המסים יושבת על המדוכה בימים אלו ומגבשת הצעות לשינויים מהותיים בתחום המיסוי הבינלאומי, ובכללם בהוראות החנ"ז, כך שעוד צפויים עדכונים וחדשות בנושא.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולשאר הצוות הבינלאומי ממשרדנו.