ביום 1.8.2019 ניתן פסק דין בעניין מנו – בייס בע"מ (ע"מ 18831-04-17) (להלן: "המערערת"). מדובר בחברת השמת עובדים ישראלים, בעלת מאגר מידע של עובדים פוטנציאליים. לטענת המערערת, חברתMS הקפריסאית (להלן: "החברה הזרה") עשתה שימוש במאגר המידע של המערערת, ועל כך שלמה למערערת תשלום חודשי בסך 30,000$. המערערת הינה עוסק לצרכי המע"מ. הסוגיה – מה דינם של התשלומים תמורת זכות השימוש במאגר המידע – האם חייבים במע"מ בשיעור רגיל או חייבים במע"מ בשיעור אפס לפי סעיף 30(א)(2) – מכירת נכס בלתי מוחשי לתושב חוץ, או לחילופין 30(א)(5) – מתן שירות לתושב חוץ, לחוק מע"מ.

טענות הצדדים
המשיב טען כי לשון החוזה עליו חתומה המערערת מלמד כי אין מדובר במכירת נכס בלתי מוחשי לתושב חוץ ולכן אין זכאות לתחולת סעיף 30(א)(2). כמו כן, המדובר בעסקה להספקת שירותי כוח אדם – עבודה, עשייה, איתור מיון וגיוס של עובדים ולא עסקה להספקת מוצר מוגמר שהוא רשימה של מועמדים. בנוסף, כותרת ההסכם "הסכם אספקת עובדים ושירותי כוח אדם" מעידה כי המערערת מגדירה עצמה כחברה שנותנת שירותים. בחוזה לא הוגדר נכס בלתי מוחשי ומתן זכות שימוש בו. החשבוניות שהוצאו היו בגין "שירותי כח אדם" ולא בגין שימוש בנכס בלתי מוחשי. אין בדוחותיה הכספיים של המערערת נכס בלתי מוחשי.
בעניין מתן שירות האם לתושב חוץ בלבד – סופקו שירותי כח אדם לחברה זרה ויחד עם זאת ניתן שירות משמעותי גם לתושבי ישראל (המועמדים לעבודה והעובדים שגויסו לחברה הזרה), ומטעם זה המערערת אינה זכאית להחלת סעיף 30(א)(5).

החלטת השופט
השופט בחן האם פעולות איתור, גיוס ומיון שביצעה המערערת עבור החברה הזרה מהוות "מכר" של מידע, או מתן "שירות" לחברה הזרה, על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה:
1. מבחן העיקר והטפל, מבחן הבא לזהות מהו המרכיב העיקרי בעסקה, האם החלק הארי של העסקה הינו מכר של "נכס" או מתן שירות המתאפיין ביגיעה אישית.
טענת המערערת כי "החלק הארי של העסקה" הוא העברת המידע – הנכס, שכן כל הפעולות שבצעה חסרות משמעות לולא העברת המידע ורק בגינו מתקבל התשלום. השופט קבע כי בחינה של פעילותה היומיומית של המערערת, המומחיות לה טענה בפרסומיה הרבים, האמצעים וכוח האדם שעשתה בהם שימוש לגיוס עובדים, מצביעים על היקפו ומורכבותו של תהליך ההשמה שכלל פעולות רבות של שיווק, איתור, סינון, מיון, גיוס והשמה של עובדים איכותיים והוא "העיקר" בעסקה ולא רשימות המועמדים – "הנכס" שנשלח ע"י המערערת במייל ו/או בתצורת אקסל.
כמו כן, תפקידה של המערערת לא הסתיים עם "אספקת המידע" ואפילו לא לאחר אישור המועמדים באופן סופי על ידי החברה הזרה. המערערת ביצעה שירותים נוספים תוך שהיא מלווה את העובדים החדשים בתהליך הקליטה שלהם כמעט עד לכבש האנייה.
מכאן שעל פי העיקר – מדובר במתן שרות ולא במכר.
2. מבחן ההנאה, הבוחן את מידת ההנאה של הלקוח האם מהמוצר או מהשירות. עסקה בה רכיב ההנאה מהשירות גבוה יותר תיחשב עסקת שירות ואילו עסקה שרכיב ההנאה מהמוצר גבוה יותר, תיחשב עסקת "מכר". המערערת טענה, כי ההנאה שמפיקה החברה הזרה היא מהמידע האיכותי מרשימת המועמדים ולא מהפעולות שביצעה להשגת המידע.
אכן אין ספק כי החברה הזרה הפיקה הנאה מרשימות המועמדים שקבלה, אך ההנאה העיקרית שהפיקה היא מן העבודה המקצועית – הדורשת ידע בקשת רחבה של תחומים – שביצעה עבורה המערערת במומחיותה כחברת גיוס והשמה.
בנוסף, החברה הזרה נהנתה מאיסוף המסמכים, סריקתם והעברתם אליה ומהשירותים הנוספים שקבלה.
ככל שעוסק משתמש בידע האישי שלו כדי לייעץ, יראו פעולה זו כמתן שירות גם אם הייעוץ נמסר ללקוח במסמך כתוב כגון חוות דעת של עורך דין, רופא, מסמך אדריכלי וכיוב'.
3.מבחן הסיכון – המערערת טענה כי גם על פי מבחן הסיכון מדובר בעסקת מכר, כיון שהתשלום מתקבל אך ורק כאשר הושגה תוצאה מסוימת, כאשר מועבר המידע לחברה הזרה. בנוסף, המערערת חשופה לסיכון בתשלום פיצוי לחברה הזרה אם המידע שהועבר אינו בטיב ובאיכות הנדרשים עפ"י טופס ההזמנה.
השופט לא קבל טענות אלו, בהסכם נקבע תשלום חודשי קבוע, ריטיינר, המצביע על חוסר סיכון ברמה השוטפת, כיון שלא מדובר בתשלום המותנה בתוצאה, ואינו משולם רק לאחר אישור המועמדים. לעניין תשלום הפיצוי הנטען – המערערת ציינה כי בפועל שילמה פיצויים רק פעמים בודדות.
כלומר, גם אם היה סיכון, מדובר בסיכון מינורי ולא ניתן לקבל את טענת המערערת כי "מלוא הסיכון מוטל על כתפיה", ולכן אין מדובר בעסקת מכר אלא עסקת שירות.
4. מבחן השימוש החוזר – המערערת טענה כי מתן זכות השימוש במאגר המידע לחברה הזרה מצביעה על קיומה של אפשרות לשימוש חוזר. לא ברור כיצד יכולה הייתה החברה הזרה לעשות שימוש חוזר ברשימת מועמדים, שהרי המערערת היא זו שניסתה למצוא עבודה אחרת למועמדים שלא נמצאו מתאימים על ידי החברה הזרה. יתר על כן, לא הוכח "שימוש חוזר" במידע על ידי החברה הזרה.
המערערת לא הצליחה להוכיח כי העניקה זכות שימוש במאגר מידע. כיון שהייתה מעבירה לחברה הזרה את הפרטים הרלוונטיים מהמאגר הקיים. העברת פרטים אינה שקולה למתן זכות שימוש במאגר מידע, המאפשרת לבעל הזכות להיכנס למאגר מידע ולדלות משם מידע, תמורת תשלום.

לסיכום לפי ארבעת המבחנים – קבע השופט כי מדובר בעסקת שירות ולא עסקת מכר, ועל-כן לא מתקיימים התנאים לזכאות לשיעור מס אפס על-פי סעיף 30(א)(2) לחוק מע"מ.

מתן שירות לתושב חוץ ולתושב ישראל – השופט בחן האם שירותי המערערת ניתנו רק לחברה הזרה או גם לתושבי ישראל, וקבע, כי המערערת נתנה שירות ממשי ומשמעותי גם לדורשי העבודה בישראל המועמדים למשרות אותן פרסמה באמצעים שונים, בנוסף לשירות שנתנה לחברה הזרה ולמעסיקים אחרים ובהתאם לכך לא התקיימו התנאים לשיעור מס אפס על-פי סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) ענבל שני, ממשרדנו.