ביום 26.12.2018 התקבל פה אחד בהרכב של שלושה שופטים פסק דינו של ביהמ"ש העליון בעניין שירצקי ובנימין (ע"א 15/8942) (להלן: המערערים), אשר עסק בסיווג הכנסתם של המערערים ממכירת מניות חברת איתוראן, חברה נסחרת שבשליטתם (להלן: החברה).

רקע עובדתי
כמעט שני עשורים חלפו מאז שהמערערים מכרו חלק ממניותיהם בחברה אותה הכירו היטב כבעלי שליטה ואחד מהם אף מנכ"ל בה, בדרך של עסקת קונסיגנציה עם בתי ההשקעות מריל-לינץ' ואי.בי.אי (להלן: בתי השקעות). המערערים נמנו על מייסדי החברה ולאחר הנפקת החברה בבורסה רכשו בבורסה, בחודשים מרץ ומאי 1999 מניות של החברה, זאת באמצעות מימון מחברות קשורות שנעזרו בעצמן במימון בנקאי. זמן קצר לאחר מכן, כאשר מחיר מניות החברה בשוק נסק, מכרו המערערים בחודשים יוני ואוקטובר 1999 מניות של החברה בכמות דומה לרכישותיהם האחרונות לבתי השקעות, כאשר בחוזה בין הצדדים נקבע, כי ככל שבתי ההשקעות ישיגו מחיר גבוה יותר כך יגדלו רווחיהם, ומאידך יכולים הם , ככל שיוותרו בידיהם מניות לא מכורות, להשיבן למערערים.

המחלוקת
המערערים מכרו מניות ברווח גבוה ודיווחו על רווחי המכירה כרווחי הון פטורים ממס (על פי הוראות הדין שהיו חלות טרם תיקון 132, משנת 2002).
פקיד השומה קבע, כי מדובר בהכנסה ממשלח יד, ולכל הפחות עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. המחלוקת במקרה זה הייתה מהותית, מס שולי בשיעור מרבי של 50% במקרה של הכנסה פירותית מול פטור ממס. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור וקבע כי מדובר בהכנסה פירותית החייבת במס שולי ובכך הגיעה המחלוקת לפתחו של בית המשפט העליון.

פסיקת העליון
בית המשפט קובע, כי סמיכות הזמנים בין הרכישה למכירה, כמות המניות הדומה בין אלו שנרכשו לאחר המסחר בבורסה לבין אלו שנמכרו, וכן אופן המימון- מטים את הכף ומובילים למסקנה, כי המניות שנמכרו הן אלה שנרכשו לאחרונה. על רקע זה, יישם בית המשפט את מבחני העזר שנקבעו בפסיקות קודמות.
ביהמ"ש קבע שאין מדובר במשלח יד הואיל והמערערים לא פעלו בשוק ההון באופן סדיר ומתמשך, אך בחן האם מדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.
בית המשפט מדלג על מבחני טיב הנכס, תדירות העסקאות וההיקף הכספי ושם דגש רב על אופן המימון, תקופת ההחזקה הקצרה ומבחן הידע והבקיאות לרבות מידע פנים ושימוש בבתי השקעות כגוף מומחה בשוק ההון. כמו כן, מציין בית המשפט את מבחן המנגנון וההשבחה כאשר השימוש ביועץ (בתי ההשקעות) ידע המערערים בשילוב עם מנגנון לרבות המימון באמצעות החברות הקשורות יצרו את המומחיות "הנדרשת". לבסוף, מציין את מבחן הגג אשר קובע שאין מדובר בעסקה טיפוסית שאדם פרטי מבצע בשוק ההון.

הנוסחה של בית המשפט העליון
כב' השופט גרוסקופף מרחיב ומציין תחילה כי מבחני העזר שנקבעו בפסיקה יוצרים אמנם גמישות המאפשרת לבחון כל מקרה לגופו אך גם חוסר וודאות הן לנישומים והן לרשויות המס.
מבחן הגג נוצר על רקע העובדה, כי אף אחד ממבחני העזר אינו חיוני ואינו מכריע.
כב' השופט חיפש פתרון לצמצום חוסר הוודאות כל עוד אין כללים ברורים וקבע שני מצבים מובהקים ומצב ביניים אחד. מצב מובהק אחד קובע, כי הכנסה הנובעת ממימוש עלייה בשווי השוק של רכוש הנישום, ולא עקב פעולותיו וכישוריו שיושמו – היא הכנסה הונית בעוד שהמצב המובהק לקיצון השני הוא הכנסה המופקת מניצול כישוריו ומשאביו של הנישום, ולא עקב עליית שווי השוק – שהיא הכנסה פירותית.
מצב הביניים יהיה כאשר הרווח הוא תוצר של שני רכיבים: רכיב השינוי בשווי השוק (הוני) ורכיב הכישרון והמשאבים של הנישום (פירותי) ההכרעה תהיה אפוא לפי הרכיב הדומיננטי, ולשם כך נועדו מבחני העזר.
הפעלת הניתוח שלעיל ביחס למימוש ני"ע סחירים, יוצרת את הקביעה הבאה:
במצב רגיל בשוק ההון – רווח שהופק בעקבות שינוי במחיר שוק של ני"ע יסווג כהכנסה הונית, אך לתוצאה זו יש שלושה חריגים: מנהל תיקים, מומחה לשוק ההון ואדם המחזיק בידע ייחודי ולא פומבי שהוא הרלוונטי במקרה זה. בית המשפט אף בודק את הנוסחה שלעיל על מקרי העבר שעסקו במסחר בניירות ערך ונידונו בפסיקה בשנים האחרונות ומקבל תוצאה זהה לפסיקה.
לסיכום, מבקר בית המשפט העליון את רשות המיסים בעניין עמדתה כי יש לסווג כהכנסה פירותית גם הכנסה של משקיע מסיבי (מבחינת הסכומים) ואגרסיבי (מבחינת תדירות הפעולות) בשוק ההון כפי שבאה לידי ביטוי בחוזר מס הכנסה מס' 13.2004 ("סיווג הכנסות ממכירת ניירות ערך ומעסקאות עתידיות הנסחרים בבורסה כהכנסה פירותית או הונית" מיום 30.6.2004) באומרו, כי אין הצדקה לעמדה זו כל עוד המשקיע בו מדובר הוא סוג של מהמר בשוק ללא מומחיות וידע וכן בשל העובדה, כי עמדת רשות המיסים שבחוזר במקרה זה אינה עולה בקנה אחד עם הנוסחה שקבע.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי, ממשרדנו.