לאחרונה, פורסם פסק דין ברק אלימלך (ע"מ 23602-06-17) של כבוד השופטת ירדנה סרוסי, בסוגיית ניכוי מס תשומות בידי רשויות מע"מ בגין "חשבוניות שהוצאו שלא כדין".
יצוין כי הפסק דן בכפל מס, ושהערעור נדחה בנסיבות העניין (ושומרי הכשרות בינינו, "תיצלנה אוזניהם", למקראו), ואולם הפסק מאיר שוב את המבחן הסובייקטיבי להתרת ניכוי מס התשומות, חרף העובדה כי לא שולם המע"מ על ידי מוציא החשבונית.

נדגיש כי המבזק דן אך ורק במקרים בהם מדובר בחשבונית שהוצאה בגין שרות אמיתי שניתן, אלא שנמצא כי אין זהות בין הגורם שנתן את השרות בפועל לבין מוציא החשבונית, קרי – אין מדובר ב"חשבונית פיקטיבית" – חשבונית שאין מאחוריה כל עסקה אמיתית שבוצעה.

וזהו ציטוט המפתח המובא בפסק הלקוח בעיקרו מתוך הלכת סלע:
"ההלכה הפסוקה קבעה חריג סובייקטיבי מצומצם המאפשר קיזוז תשומות על סמך חשבוניות בלתי תקינות במקרים בהם "ישתכנע מנהל מע"מ כי הנישום הוכיח שלא זו בלבד שלא התרשל אלא אף נקט את כל האמצעים הסבירים כדי לאמת את החשבוניות ואת זהות העוסק, ואף על פי כן לא גילה ולא יכול היה לגלות באמצעים סבירים שמוציא החשבונית לא היה זכאי להוציאה". מבחן זה הוא המבחן הפסיקתי המנחה לעניין ניכוי תשומות על פי חשבונית מס".

מבחנים סובייקטיביים העולים מפסקי דין לאורך השנים (מ.א.ל.ר.ז, ע"א 4069/03 וסלע ע"א 3758/96) מהם ניתן להקיש כי העוסק נקט בכל האמצעים הסבירים וניתן לומר שיותר ניכוי התשומות על אף שהחשבונית אינה כדין;

1. בקיאות ותיעוד מניח את הדעת כמתחייב מעוסק סביר בנוגע למנגנון העבודה כגון הסכם התקשרות, התחשבנויות, תיעוד המוכיח קיומן של העסקאות הנטענות.

2. מסמכים – אישור ניכוי מס במקור, תעודת עוסק מורשה, תעודת זהות, תעודת התאגדות של חברה, תדפיס מרשם החברות וכיו"ב.

מבחן נוסף הינו הנפקות הנפשית של הנישום ונאמר בפסיקה כי:
"ההגנה הסובייקטיבית תעמוד רק למי שלא היה שותף לקנוניה להונות את רשויות מע"מ והיה תם לב בהתנהלותו".

נקודת אור נוספת בפסק של כב' השופטת סרוסי הינה אמירה לעניין ההקבלה;
"לא נעלם מעיני כי, גביית רכיב מס התשומות שבכפל שהושת על המערער בצד גביית רכיב מס העסקאות שהושת על מוציא החשבונית, עשוי לעלות כדי התעשרות שלא כדין של קופת המדינה.
עם זאת, נאמנה עליי הודעת המשיב כי אין בכוונתו לגבות את רכיב המס יותר מפעם אחת".
התחיבות מרשות המיסים שלא יגבה רכיב המס יותר מפעם אחת, יכולה להוות פתח נוסף להתרת התשומות, ככל שתצליח לגבות המס ממוציא החשבונית.

ואיך הטכנולוגיה קשורה לאחריות המדינה?
רשות המסים השיקה את מערך הדיווח המקוון במע"מ בפברואר 2010, מדובר באבן דרך לציון מאבק בלתי מתפשר במעלימי המס במסגרת המלחמה בחשבוניות הפיקטיביות.
אין ספק ששמונה שנים הן טווח ראוי לביצוע מושלם ומתן "כיסוי מלא" למחלת החשבוניות הפיקטיבית.
טכנולוגית המערכת מסוגלת לעשות הצלבה בזמן אמת ולהתריע – להפעיל מנגנון לפיו לא ניתן יהיה להזין את החשבונית ולדרוש את התשומה, במידה ואין במקביל דיווח על אותה חשבונית כחשבונית עסקאות, על ידי מוציא החשבונית.
אבל זה לא קורה בפועל!! רשות המיסים מאפשרת לעוסק לדווח מדי חודש על חשבוניות מסוימות, בעוד הוא סבור לתומו כי הללו תקינות לחלוטין, וכעבור מספר שנים הוא נקרא לדיון שומות שם שוטחים בפניו "ראיות" כי המדובר בחשבוניות זרות – וכי המוציא כלל לא דווח עסקאות בגינן (או שדווח – אך כיסה עצמו מנגד בחשבוניות פיקטיביות אחרות).
המצב הזה אינו ראוי – וכל עוד הבעיה אמורה להיות ידועה בזמן אמת – לא יתכן שמאפשרים לעוסק התמים לטבוע במים עכורים כאשר ניתן "להצילו" מיד ולעצור את זליגת הכספים המיותרת מהמדינה, ומכיסו העמוק של העוסק מקבל השרות.

לדעתנו הגיע הזמן שלאור החקיקה, הטכנולוגיה הקיימת והכבדת הדיווחים על מרבית העוסקים במשק, כלים שנתן המחוקק – ולא בקלות לרשות המיסים, כי האחרונה תיקח אחריות על הסוגיה, אחריות שתתבטא בריכוך נטל האחריות על ציבור העוסקים בבואם לדרוש התשומות.
יהיה זה גם ראוי אם בתי המשפט "יבואו חשבון" עם רשות המיסים בסוגיה זו עת ימצאו כי המדובר בעוסק תם לב ובחשבונית זרה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) ענבל שני ורו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.