לאחרונה פורסם פס"ד דלק הונגריה (ע"מ 28212-11-15) שניתן ע"י כבוד השופט שמואל בורנשטיין (ראה מבזקנו מספר 741). פסק הדין (והניתוח המועלה בו) מרתק בפני עצמו, ומבלי להיכנס לנבכי הנושאים הכלולים בו, נזכיר כי בסופו של יום העדיף בית המשפט, חלף היצמדות ל"לשון החוק היבשה", את ראיית התכלית העומדת בבסיס ההוראות החוקיות השונות, ובעיקרן הוראות סעיף 94ב לפקודה (רווחים ראויים לחלוקה- רר"ל) וסעיפים 126(ג) ו- 203(ב) לפקודה (זיכוי עקיף), והשילוב ביניהם.
כך, תוך שהוא מתבסס על עקרונות המיסוי הדו שלבי, נקבע בנסיבות המקרה, כי יש לחתור לתוצאה לפיה חלוקת דיבידנד טרם מכירתה של חברה בת זרה תהיה שקולה מבחינה מיסויית למכירת החברה על עודפיה הבלתי מחולקים, הן על מנת לייצר ניטראליות בהחלטה העסקית והן על מנת לשמור על נטל מס אפקטיבי דומה.

דווקא במקרה הנדון לא הייתה, מראות מבטה של המערערת, שקילות מיסויית בין שתי האלטרנטיבות בשל העובדה שחלופת הדיבידנד הייתה משיתה עליה מס נוסף, הוא הסכום שהיה מנוכה במקור בחו"ל בעת חלוקת הדיבידנד, אך מדוע לקלקל את מצב הרוח? לאור פסק הדין יכולה חברה ישראלית ליהנות משני העולמות בהקשר זה (קבלת זיכוי עקיף והימנעות מניכוי במקור על חלוקת דיבידנד).

אמנם, אין להסיק מתוך פסק הדין כי מיסוי חלק מרווח הון במכירת חברה בת יהיה לעולם שווה למיסוי דיבידנדים המחולקים על ידה, אולם לרעיון זה, שאינו מופרך לאור פסק הדין, תיתכנה השלכות אחרות במישור הבינלאומי, לכאן או לכאן, ונמחיש במספר דוגמאות ושאלות למחשבה:

1. חברה זרה המוכרת חברת בת ישראלית שבבעלותה, בהנחה שאינה פטורה ממס במכירה, דווקא זכאית ליהנות מהוראותיו של סעיף 94ב לפקודה, כך שיש לראות את סכום הרווחים הצבורים כאילו חולקו כדיבידנד. עיקרון ההשוואה אשר יושם בפסק הדין מחזק את מסקנתנו כפי שהובאה במבזק 652, לפיה שיעור המס על חלק רווח ההון השווה לרר"ל יהיה שווה לשיעור הניכוי במקור על דיבידנד עפ"י האמנה הרלוונטית, גם אם על פי הוראות הפקודה מדובר ברווח הון!!!

2. בהמשך לאמור לעיל ומן העבר השני – האם תוכל רשות המסים לטעון כי בעת מכירת מניות של חברה ישראלית על ידי חברה זרה כאמור, אשר כן פטורה ממס (בין אם מכוח הוראות הפקודה ובין אם מכוח האמנה), יש בכל זאת למסות את רכיב הרר"ל המהווה חלק מרווח ההון (חלף מתן פטור בגינו), באותו שיעור הניכוי החל על דיבידנד בהתאם לאמנה? וזאת בשם הגשמת השקילות המיסויית…

   על אף שהדברים נראים מפתים (בעיני המתבונן), נוסיף כי ככלל, הוראות האמנה (ובעניינינו- ניכוי מס על דיבידנד) אינן אמורות לייצר נטל מס, מקום שהוראות הדין הפנימי אינן מאפשרות זאת.

3. כאשר חברה ישראלית מוכרת חברה זרה וקיימת לה יתרת מס לתשלום (לאחר שהביאה בחשבון את מס החברות הזר כזיכוי עקיף בהתאם לפסק הדין המתואר), האם תוכל לזכות כנגד מרכיב הרר"ל עודפי זיכוי הנובעים מדיבידנדים? ומנגד, האם תוכל רשות המסים למנוע מהחברה הישראלית לקזז הפסד הון מועבר כנגד רכיב הרר"ל, מאחר ויש לראות בו תחליף דיבידנד?

4. האם ניתן להרחיק לכת, כיד הדמיון הטובה, ולטעון ליישום הוראות המיסוי החלות על רווח הון, גם כאשר מדובר בדיבידנד המחולק בפועל במסגרת עסקת מכירה כוללת? למשל:

– חברה זרה אשר מחולק לה דיבידנד בפועל מחברת בת ישראלית ממש לפני מכירתה של האחרונה – האם ניתן לטעון כי יש לראות בסכום הדיבידנד כחלק מתמורה המכירה? ולהחיל לגביו את הפטור שהיה חל על רווח ההון?
– שאלה דומה תעלה כאשר עולה חדש או תושב חוזר מוכר את אחזקותיו בחברה זרה, לאחר תקופת ההקלות, ונדרש לחלק את העודפים הפנויים כדיבידנד בטרם המכירה (למשל על פי דרישת הרוכש שאינו מעוניין לרכוש מזומן). האם יוכל לטעון שהדיבידנד מהווה חלופה שקולה לרווח ההון (הפטור בחלקו על בסיס ליניארי) שהיה גדול יותר אילולא היו העודפים מחולקים כדיבידנד? במיוחד בנסיבות בהן החלוקה נכפתה עליו.
– ובכדי לאזן את הדברים, התוכל רשות המסים לטעון כי יש למסות את מי שניתק תושבותו הישראלית ולאחר תקופה מסוימת מחולק לו דיבידנד מחברה זרה שהייתה בבעלותו עוד בטרם ניתוק התושבות, בטרם מכירתה או פירוקה? שהרי, לו היה אותו יחיד מוכר את החברה (עם העודפים הצבורים) היה חייב במס על חלק רווח ההון בהתאם להוראות סעיף 100א לפקודה (מס יציאה).
וקיימות דוגמאות רבות נוספות.

יש להניח שחלק מהדוגמאות שהועלו לעיל חורגות מהמתחם הפרשני שהובא בפסק הדין וסביר שרשות המסים תתנגד לחלק מהן, שהרי פסק הדין מתייחס רק לשילוב שבין הוראות סעיף 94ב לפקודה (הממסה חלק מרווח ההון כדיבידנד) לאפשרות קבלת הזיכוי העקיף בחלוקת דיבידנד בפועל, והכול מתוך מטרה למנוע מס אפקטיבי לא הגיוני.
כך, בכל מקרה של ברירת אלטרנטיבה שבין דיבידנד לרווח הון (לפני או אחרי אירוע המס הרלוונטי), יש לבחון בקפידה את אפשרות יישומו של פסק הדין בנסיבות העסקה המדוברת.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח יוסי שלום, לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ולשאר חברי המחלקה למיסוי בינלאומי, ממשרדנו.