ביום 20 ביוני 2018 ניתן בביהמ"ש העליון פס"ד בע"א 235/17 מרכז ארכיאולוגי בע"מ וד"ר רוברט דויטש נ' פקיד שומה תל אביב 4. במרכז הערעור עומדת שאלת דינן של הוצאות משפטיות לייצוג בהליך פלילי כנגד אורגן של חברה – האם יותרו כהוצאה לצרכי מס הכנסה בחברה?

ד"ר רוברט דויטש (להלן- "המערער"), הוא ארכיאולוג וסוחר עתיקות, המחזיק ברישיון לסחר בעתיקות בישראל. המערער פעל כעצמאי בתחום סחר העתיקות עד ליום 31 בדצמבר 2002 ודיווח על הכנסותיו בתיקו האישי. ביום 1.1.2003 העביר את כלל פעילותו העסקית לחברת מרכז ארכיאולוגי בע"מ (להלן- "המערערת" או "החברה"), חברה בבעלותו (בשיעור של 99% מהמניות), והֵחל לעבוד בה כשכיר.

עוד בתקופת פעילותו כעצמאי ולפני ייסוד החברה, הוגש כנגד המערער (ואחרים) כתב אישום פלילי. כתב האישום כלל אישומים של החזקת נכס החשוד כגנוב, זיוף, קבלת דבר במרמה ואישומים לפי חוק העתיקות, אישומים המתייחסים לאירועים שהתרחשו בעת שפעל כעצמאי ועל פי אופיים קשורים, להבנתנו, לפעילותו כסוחר עתיקות. בשנת 2012 הסתיים ההליך הפלילי בזיכויו של המערער.

החברה דרשה בשנים 2005 עד 2007 את הוצאות הייצוג המשפטי בהליך הפלילי בסך כולל של כחצי מיליון ₪, בטענה כי מטרת ההגנה המשפטית של המערער היתה שמירה על שמו הטוב והמוניטין שלו, שהינם אינטרס ישיר של החברה ופעילותה. מנגד טען המשיב כי כיוון שכתב האישום הוגש נגד המערער ומטרת ההוצאות היתה להגן על חירותו, לא מדובר בהוצאות החברה ולשם ייצור ההכנסה.

ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור וקבע כי אין להתיר לצרכי מס את ההוצאות לחברה ולו רק משום שמעשיו של הנישום, בגינם הוגש כתב האישום אינם קשורים לחברה, כיוון שנעשו עובר להקמתה.
ביהמ"ש העליון, מפי כבוד השופט ע' גרוסקופף, דוחה את הערעור וקובע כך:
"הוצאות התדיינות משפטית ובכלל זה הוצאות התדיינות פלילית, עשויות להיות שלובות בייצור הכנסתו של הנישום באחד משני מצבים:

(א) כאשר הפעילות נשוא ההתדיינות התרחשה במהלך הפעילות העסקית של הנישום…..
(ב) כאשר תכלית ההתדיינות היא שימור או השבחה של נכס השייך לנישום, גם אם הפעילות נשוא       ההתדיינות התרחשה בעבר, לא במסגרת הפעילות העסקית…".

בענייננו, ההוצאות לא עומדות בחלופה הראשונה כיוון שהאירועים נשוא ההליך התרחשו לפני הקמת החברה, בשנים בהן פעל המערער כעצמאי, ולא בחלופה השנייה כיוון ש"הנכסים" עליהם ביקש המערער להגן היו רישיון הסחר בעתיקות של המערער וכן על המוניטין שלו, המהווים מוניטין אישיים ורישיון השייכים למערער ולא לחברה.

יש לציין, כי העברת הפעילות לחברה ע"י המערער ותשלום ההוצאות על ידה, מהווה שיקול מכריע בדחיית הערעור. בפס"ד מיכאל מילר (עמ"ה 1143/01), (ראו מבזקנו מספר 139 מיום 11/1/2006) קבע כב' השופט אלטוביה כללים להתרת הוצאות משפטיות, מטעמי "טובת הציבור", במידה שהעבירה, כביכול, נשוא האישום הפלילי נעשתה במהלך עסקו של הנישום ונקבע כי אם זוכה הנישום, יותרו ההוצאות המשפטיות!!!

כאמור, כיוון שלהבנתנו, העבירות עליהן נשפט המערער היו עבירות הקשורות לפעילות המסחר שלו בעתיקות, וכיוון שזוכה, במידה והיה ממשיך לפעול כעצמאי, לא מן הנמנע שההוצאות היו מותרות לו בניכוי. משהעביר את הפעילות לחברה, שהינה ישות משפטית נפרדת, ההוצאות לא הותרו ולו מהטעם הזה בלבד.
לטעמנו, הערכות מבעוד מועד היתה מונעת את "תאונת המס" ("תאונה" לטעמנו, שהרי פעילות החברה הינה המשך ישיר לפעילות היחיד).

קובע ביהמ"ש (פסקה 31 לפסק):
"ניתן היה להתיר את ההוצאות בניכוי אם החברה הייתה מדווחת על הוצאות ההתדיינות כהוצאת שכר, דבר שלא נעשה, ואשר היה מגדיל את חבות המס של המערער ומחייב ניכוי מס במקור מצד החברה."

דהיינו, ביהמ"ש העליון מורה על כך שבמידה והחברה היתה זוקפת למערער שכר בגובה סכום ההוצאות המשפטיות שהוציאה (במסגרת תלוש השכר בו מנוכה מס במקור למערער), אזי הוצאות השכר היו מותרות לחברה בניכוי.
אולם, אם המערער היה משלם מכיסו את הוצאות המשפטיות הרי שהוצאות אלו היו הפסד ישיר לפעילותו כעצמאי ולכן היה מדווח על הפסד עסקי שוטף בשנה בה זוכה, או לחילופין כהפסד העומד בתנאי סעיף 28(ב), כהפסד מעסק שנסגר, הניתנים לקיזוז כנגד הכנסה משכר 2(2) שקיבל מהחברה בשנים הבאות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר ורו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.