בחודש ספטמבר 2017, פורסם בהולנד צו בנושא מיסוי חברות וחלוקת דיבידנד בקשר לסיווג הלוואות היברידיות מסוימות. הצו חל באופן רטרואקטיבי החל מיום ה- 29 אוגוסט 2017.

הבחנה בין חוב להון
בדיני מיסוי חברות ישנם מקרים בהם אין הכרעה חד משמעית באשר לסיווג כספים המוזרמים לחברה, אם כהלוואה או כהון, ולעתים כאשר המימון חוצה גבולות, כל מדינה מסווגת את המכשיר באופן שונה- האחת כהון והאחרת כחוב. הצו מתייחס לסיווג הלוואות היברידיות. בהלוואה רגילה נקודת המוצא הינה כי קיימת מחויבות לפרוע את ההלוואה בתנאים שנקבעים בעת מתן ההלוואה, ומחויבות זו קודמת לתביעות בעלי המניות. הצו קובע שאם ניתנת הלוואה ולא נקבעו תנאים להחזר אותה הלוואה, יראו את ההלוואה כהזרמת הון.
ישנה חשיבות רבה באשר לסיווג הזרמת הכספים. ישנם מקרים בהם לבעלי מניות יש אינטרס להגדיל את הון החברה, למשל על מנת לעמוד בקריטריונים לקבלת אשראי רב יותר, או לצורך עמידה בכללי מימון דק (הנהוגים במדינות רבות, גם בהולנד).

הלוואה צמיתה
הלוואה צמיתה (Perpetual Loan) ניתנת לתקופה בלתי מוגבלת ובאופן עקרוני פדיון הלוואה מסוג זה אפשרי רק במקרה של פשיטת רגל או פירוק. לעתים, במקרה של פשיטת רגל או פירוק, למלווה (את ההלוואה הצמיתה) יש זכויות שוות בסדר הנשייה כבעל מניות (מועדף). בפסיקה ההולנדית נקבע שמאפייני הון נבחנים על פי מידת האחריות של מעמיד הכספים כלפי חובות. מכיוון שזכויות בעל ההלוואה הצמיתה שוות לבעלי מניות רגילים, אין לראותו באותה כפיפה עם בעלי חוב אחרים. לאור האמור, הצו מסווג הלוואות צמיתות כהון.
השלכה ישירה הינה כי הריבית ששולמה על הלוואות מסוג זה לא תותר בניכוי.

פטור השתתפות
הצו מבהיר כי לעניין פטור השתתפות (לו זכאית חברה הולנדית בגין דיבידנדים ורווחי הון שהיא מקבלת מחברות מקומיות וזרות המוחזקות על ידה), הפטור יחול על הלוואה צמיתה המהווה "הלוואת השתתפות", בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:
– מעמיד ההלוואה או חברה קשורה לו, מחזיק ב- 5% או יותר בחברה מקבלת ההלוואה (קיימים ניואנסים לעניין זה בתקנות).
– לפני מתן ההלוואה הצמיתה , על מעמיד ההלוואה לבקש אישור ליישום פטור ההשתתפות. בבקשה זו יש לציין כי מעמיד ההלוואה מקבל את תחולת פטור ההשתתפות גם בשנים בהן אין כדאיות לתחולת פטור ההשתתפות.

תשלומי "ריבית" בגין הלוואות צמיתות
הצו מבהיר דבר מעניין ביותר – על אף שמדובר במכשיר הוני על פי סיווגו בדין ההולנדי כאמור, כל תגמול המתקבל על הלוואה צמיתה לא יסווג כדיבידנד.
זאת, משום שעל פי דיני המס, דיבידנד מתקבל בגין החזקת מניות, זכויות לרווחים או העמדת הלוואות משתתפות ברווח.
היות והלוואה צמיתה אינה עונה לאף אחת ההגדרות הנ"ל, תגמול המתקבל בגינה לא מהווה דיבידנד (על אף שמכירת ההלוואה זכאית לפטור השתתפות).

מקרים נוספים בהם יסווגו הלוואות כהון
ישנם מקרים, בהם הלוואות בלתי צמיתות יסווגו אף
הן כהון, כאשר הן נושאות מאפיינים של "הלוואת השתתפות". האמור הינו בהתקיימם של התנאים המצטברים הבאים:
– הגמול על ההלוואה תלוי רווח (קרי, הלוואה משתתפת ברווחים);
– זכות הנשייה של המלווה ירודה ביחס למעמדי אשראי אחרים;
– מדובר בהלוואה עם מועד פירעון של יותר מ- 50 שנים;

מקרים והשלכות
לאור האמור, נבחן מה קורה לדוגמא במקרה שחברה הולנדית בבעלות תושב ישראל מעמידה הלוואה לתקופה העולה על 50 שנה, לחברה גרמנית לצורך מימון פעילות נדל"ן, הנושאת ריבית משתתפת ברווחים. נראה כי הריבית אותה משלמת החברה הגרמנית תותר בניכוי שכן תסווג בגרמניה כהוצאת ריבית. מנגד, ההכנסה בחברה ההולנדית (בהנחה שכל התנאים מתקיימים) תהה פטורה ממס מכוח משטר פטור ההשתתפות החל על דיבידנד.
נזכיר כי בדוח ה-BEPS בפעולה מס' 2 ישנה התייחסות למקרים בהם יש אי התאמה בסיווג מכשירים היברידיים בשתי מדינות, כמו במקרה לעיל. הדוח מנחה לאחידות הטיפול בין מדינות באותם מצבים ומציע שינויי חקיקה מקומיים, בדוגמה שלנו מצופה מגרמניה לא לאשר קיזוז הוצאות הריבית או לחילופין מצופה מהולנד שלא לתת פטור ממס על הדיבידנד.
ישנה חשיבות רבה בסיווג ההזרמה כהלוואה או כהון גם לעניין הניכוי במקור במדינת המקור, שכן זכויות המיסוי הקבועות באמנה שונות בהתאם לכל הכנסה. ככל שרשות המסים ההולנדית טוענת שתגמול המתקבל בגין הלוואה צמיתה לא מהווה דיבידנד (עליו היה חל ניכוי במקור בשיעור של 5% או 15%), הרי שאין היא רשאית לנכות מס במקור בגינו: הולנד לא מנכה במקור על ריבית לתושבי חוץ על פי דיניה הפנימיים ואינה רשאית לנכות במקור על "הכנסה אחרת" על פי הוראות האמנה.

לסיום נוסיף כי לכל האמור לעיל, ובפרט לסווג ההכנסה בהולנד כריבית או דיבידנד, השלכות לעניין החלת הוראות החנ"ז בישראל, על כך נרחיב במבזקנו הקרוב.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ועו"ד דני פינק, ממשרדנו.