לאחרונה פורסמה החלטת מיסוי 6631/16, העוסקת בקביעת מוסד קבע לחברה זרה וייחוס הכנסות לישראל.
פרטי העובדות: חברה זרה שאינה תושבת מדינת אמנה ("החברה") עוסקת בין היתר, במתן שירותי העברות כספים בינלאומיות, כשלצורך כך התקשרה החברה עם חברת סליקה זרה שאינה קשורה לחברה, תושבת מדינת אמנה ("חברת הסליקה"), וכן עם נותני שירותי מטבע הפועלים כקבלני משנה בעולם וגם בישראל. הללו מעניקים שירותי העברת כספים במהלך עסקיהם הרגיל ומהווים למעשה "נקודות קצה" אליהם מגיע הלקוח הסופי המעוניין להעביר כספים מנקודת קצה אחת לאחרת. החברה מנהלת אופרציה ענפה של פעילות בקשר עם שירותי הסליקה ובכלל זה – התנהלות מול חברת הסליקה, תפעול מערכות המחשב התומכות, הפעלת מערך שירותי שירות לקוחות, קבלת החלטות הנוגעות לנקודות הקצה ועוד כיו"ב פעולות. כל הפעולות המנויות נעשות מחוץ לישראל על ידי עובדי החברה הזרים.

בשל דרישות רגולטוריות הקשורות לפעילות הסליקה בישראל, הקימה החברה חברה בת ישראלית ("החברה הישראלית"), שתפקידיה- פיקוח על עמידה בדרישות הרשות לאיסור הלבנת הון, איסוף מידע וביצוע מחקרים על השוק הישראלי, ביצוע בדיקת איתנות פיננסית לנקודות הקצה בטרם התקשרות עמן, ועוד כיו"ב פעולות שטיבן, כך נראה, הינו כשל פעילות עזר תומכת לפעילות העיקרית של החברה.
העברות הכספים נעשות מנקודת קצה אחת (למשל- בישראל) לנקודת קצה אחרת במדינת היעד, דרך שרשרת גורמים- נקודת הקצה, החברה (דרך חשבון הבנק שלה בישראל), חברת הסליקה, סוכן של חברת הסליקה במדינת היעד ונקודת הקצה במדינת היעד. כל אלו מתחלקים בעמלה המשולמת על ידי הלקוח בגין ההעברה. למעשה ההכנסה היחידה של החברה הוא חלק העמלה הנותר בידה.
החלטת המיסוי קובעת שיש לראות בחלק מהכנסות החברה ככאלו שהופקו בישראל, הן בשל פעילותה בישראל באמצעות החברה הישראלית והן בשל קיומן של נקודות קצה בישראל. אמנם אין מדובר במדינת אמנה, ולו היה כך הדבר ניתן היה לטעון שנקודות הקצה הפועלות במהלך עסקיהם הרגיל מהוות למעשה "סוכן בלתי תלוי" כמשמעותו באמנות המס, ולפיכך לא קם מוסד קבע בישראל.

בהמשך היה נטען כי פעילותה של החברה הישראלית הינה בעלת אופי מסייע בלבד לפעילותה של החברה, וגם סוג זה של פעילות אינו מקים מוסד קבע לחברה. ואולם, גם כשלא מדובר במדינת אמנה, עדיין היה ראוי לדעתנו לייחס משקל נמוך יותר, אם בכלל, לתפקידם של נקודות הקצה והחברה הישראלית.

בהמשך קובעת החלטת המיסוי כי הרווח שייוחס לישראל ייקבע עפ"י יחס ההוצאות שהוצאו בישראל לבין סך הוצאות החברה הקשורות לפעילות בישראל (כולל הוצאות שהוצאו בחו"ל).
לדעתנו יש לברר ראשית, והדבר אינו ברור מתוך החלטת המיסוי, האם אותן הוצאות שהוצאו בישראל כוללות גם את העמלה שגבו נקודות הקצה בישראל? לעמדתנו, אין מדובר כלל בהוצאות של החברה, שהרי מבחינה חשבונאית נראה כי ההכנסה שלה כוללת רק את העמלה לה היא זכאית ולא את סך העמלה המשולמת על ידי הלקוח הסופי בניכוי העמלות אותן גובים הגורמים האחרים בשרשרת כאמור לעיל. ואם הכוונה היא כן לכלול את אותן עמלות כהוצאות החברה, הרי ששאר העמלות אותן גובים הגורמים האחרים בשרשרת נחשבות ברובן להוצאות מחוץ לישראל.

הוצאות החברה כוללות, מן הסתם, את עלויות התפעול בגין פעילות החברה המתוארת לעיל ואת עלויות החברה הישראלית. עפ"י הנסיבות המתוארות, היה ראוי לייחס משקל שונה בהחלט להוצאות שהוציאה החברה על ידי צוות עובדיה מחוץ לישראל לעומת הוצאות החברה הישראלית, שכן אופי הפעולות המבוצע על ידי החברה מחוץ לישראל הינו מהותי ובעל תרומה משמעותית מאשר אופי הפעולות המבוצעות על ידי החברה הישראלית. ובכלל, ייתכן שההכנסה אותה יש לייחס לישראל, אם בכלל, צריכה להיות מחושבת רק על פי שיטת Cost+ הנגזרת מהוצאות החברה הישראלית, שוב, בשל האופי המסייע בלבד של הפעילות המבוצע על ידה (ואפשר ששיטה כאמור נקבעה במקביל בקביעת הכנסתה החייבת של החברה הישראלית).

כמו כן, המנגנון שנקבע לייחוס הרווח לישראל, אינו מביא כלל בחשבון נכסים אחרים של החברה התורמים ליצירת רווחיה, לרבות נכסים בלתי מוחשיים (מוניטין, Know How, תוכנות ייעודיות ועוד), וכן אינו מביא בחשבון את מרכיב הסיכון בו עומדת החברה לעומת פעילות חסרת סיכון לכאורה אותה מבצעת החברה הישראלית, ואולי שיטת ייחוס הרווחים שנקבעה כאמור מניחה במקביל ייחוס של אותם קניין רוחני וסיכונים לישראל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.