בפס"ד מעניין ואף תקדימי, קבע השבוע ביהמ"ש בעניין דפנה ודן לשם (ע"מ 1101/09 ועוד) כי הכנסת שכירות בידי שני אחים שהשכירו יחד 27 דירות, הינה הכנסה פסיבית ולא הכנסה העולה כדי עסק, ומשכך ניתן להחיל עליה את סעיף 122 לפקודה ולחייבה במס מחזור של 10% בלבד.
בשיא התמצות נתאר את עיקרי המקרה והפסק, כך:
המדובר באח ואחות שירשו 28 דירות ושתי חנויות מאביהם. אביהם היה עו"ד שהפעיל משרד עו"ד באחת הדירות ובמקביל השכיר 27 דירות נוספות, חלקן למגורים וחלקן למשרדים.
מרבית הדירות מרוכזות ב – 4 בניינים.
כל הדירות והחנויות הוחזקו ע"י שתי חברות בנאמנות עבור האב, ונוהלו באמצעות שותפות ניהול. כל ההכנסות מהדירות ומהשותפות דווחו על ידי האב, ולאחר פטירתו ע"י ילדיו. שתי החברות והשותפות פורקו בשנים מאוחרות יותר משנות השומה לאחר עימות משפטי ארוך בין האחים.
החל משנת 2003 דיווחו האחים על הכנסות שכר הדירה מהדירות לפי סעיף 122 לפקודה ודרשו להחיל עליהן 10% מס, וללא ניכוי הוצאות. פקיד השומה טען כי המדובר בהשכרה העולה כדי עסק ומשכך לא ניתן להחיל את סעיף 122 לפקודה, ויש לקבוע חבות במס בשיעורים שוליים (תוך מתן ניכוי הוצאות).
ביהמ"ש מבצע ניתוח אבחנתי בין הכנסות מעסק (2(1) לפקודה), לבין הכנסות שכירות פסיביות (לפי סעיף 2(6) לפקודה) וקובע כי על פי מירב המבחנים ואף שישנם מספר סממנים עסקיים – עניין לנו בהכנסות פסיביות!
נביא להלן כמה תובנות וציטוטים מהפסק לאור חשיבותם הרבה, תוך שהללו מתנגחים עם טענות הנשמעות תדיר ע"י פקידי השומה בדיוני השומות בסוגיות דומות, ואף פחות דרמטיות מהמקרה דנן:
• בעניין הכמות של 27 דירות! ודמי השכירות המהותיים של כחצי מליון ₪ לשנה! לכל אחד מהאחים קובע ביהמ"ש כי הללו "מעידים לכאורה על אופי פירותי, למרות שאין בריבוי עסקאות לכשעצמו כדי להצביע על אופי מסחרי…"
• בעניין המנגנון – אמנם היה מנגנון "מסויים" של מזכירה ומנהלת חשבונות שמלאו לצד עבודתן במשרד עו"ד את ניהול החשבונות, הוצאת קבלות חשבוניות, התאמת בנקים וכד' בגין ההשכרות, ואולם מנגנון זה עבר בירושה מהאב, הפסיק להתקיים בעתיד עם פרוק השיתוף בין האחים, "והעיקר הוא שאותן פעולות… לא חרגו מפעילויות רגילות המתבקשות ממשכיר של נכס וכי ניתן היה לעשות אותן פעולות גם ללא העסקתן של העובדות…"
• האחים "ירשו" והעסיקו גם עובדת ניקיון בניקוי חדרי מדרגות בחלק מהנכסים.
אף עניין זה לא הרשים את ביהמ"ש בקובעו כי "המערערים עשו כן בהיותם בעלים של כל היחידות בשלושה בניינים …". כלומר – זה לא מנגון.
• ביהמ"ש קובע כי עיסוק האחים כעו"ד אינו מצביע על בקיאות בתחום השכרת נכסים.
• אין בעובדת החזקת הדירות בבעלות משפטית על שם תאגידים, כדי לשלול אופי ההכנסות, כפסיביות.
יהיה זה ראוי מצידנו לציין כי מן העבר השני של החדשנות בפסק הדין כאמור, תמיכה לעניין היות ההכנסות פסיביות מצא ביהמ"ש בכך כי הוכח שחוזי השכירות היו סטנדרטיים ואחידים, תחלופת הדיירים היתה מועטה , ההמחאות נמסרו בדר"כ שנה מראש, הדירות התקבלו בירושה ולא היה צורך במימון חיצוני, וכי לא היו השבחות מיוחדות שבוצעו ע"י האחים או בקיאות וידע מיוחדים מצידם בעניין.
יצויין כי ביהמ"ש מבקר את רשות המיסים על כי בעבר הרחוק יותר סרבה לבקשת האב לראות בהכנסות השכירות כהכנסות עסקיות (ובכך להתיר קיזוז הפסד עסקי מועבר ממשרד עוה"ד) וקבעה כי הללו הכנסות פסיביות, בעוד שבשנות הדיון כשהדבר היה "כדאי" לה, הפכה כיוון וטענה כי הללו הכנסות מעסק. ביהמ"ש קובע כי "הדרך הטובה ביותר למניעת המטוטלת בהתיחסות המשיב לסיווג הנדרש בהקשר הנדון כאן היא קביעת קריטריונים ברורים ואחידים שינחו אותה בגיבוש עמדתה ובהחלטותיה…". (ההדגשה שלנו).
בשורה האחרונה נסכם כעולה מפס"ד זה: לא ניתן יותר לראות בעצם קיומה של כמות מהותית של נכסים כ"חזקה חלוטה" כי עניין לנו בפעילות עסקית, אלא בהחלט ניתן לראות בה כהכנסה פסיבית, על יתרונות המס העולים מכך.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.
